A través de la figura de la agencia oficiosa se presenta la acción de tutela en contra de FAMISANAR E.P.S. Se aduce que la precitada entidad vulneró derechos fundamentales de la agenciada, una mujer de 86 años de edad que padece una serie de patologías crónicas que restringen su movilidad y autonomía para desempeñar las actividades básicas del diario vivir , al negar la prestación de los servicios de enfermería 24 horas y de transporte especial y/o ambulancia, así como el suministro de silla de ruedas, pañitos húmedos y cremas antipañalitis, anti-escaras y para piel diabética, por no contar con la orden de los médicos tratantes, la cual, según el criterio de la peticionaria, no han prescrito como consecuencia de las políticas implementadas por la entidad. Se aborda temática relacionada con: 1º. El fundamento constitucional del derecho a la salud de las personas de la tercera edad. 2º. La figura del tratamiento integral. 3º. El derecho al diagnóstico. 4º. Las reglas jurisprudenciales sobre el suministro de servicios e insumos excluidos del Plan de Beneficios. La Corte recordó que los servicios e insumos de salud que requieran las personas de la tercera deben garantizarse de manera continua, oportuna, permanente y eficiente, sin anteponer barreras de orden administrativo. Se CONCEDE el amparo invocado y se imparten una serie de órdenes conducentes a hacer efectivo el goce de los derechos tutelados.

Sentencia T-394/21

 

 

Referencia: Expediente T-8.111.691.

 

Acción de tutela instaurada por Fraddy Corredor Morales, en calidad de agente oficiosa de la señora Ana Elvia Morales de Corredor, en contra de FAMISANAR EPS.

 

Procedencia: Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.

 

Asunto: Protección constitucional reforzada a las personas de la tercera edad, derechos a la salud, a la vida digna y al diagnóstico.

 

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

 

 

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

 

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo emitido el 29 de julio de 2021, por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, en la faceta de acceso al diagnóstico de la accionante.

 

El asunto llegó a la Corte, inicialmente, por remisión que efectuó la mencionada autoridad judicial, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991[1]. Lo anterior, para la revisión del fallo de instancia proferido el 4 de marzo de 2020, que negó la acción de tutela formulada por Fraddy Corredor Morales, en calidad de agente oficiosa. El expediente fue escogido para revisión por la Sala Cuarta de Selección mediante auto del 16 de abril de 2021[2]. El 3 de mayo siguiente, la Secretaría General remitió el expediente al despacho de la Magistrada Sustanciadora para lo de su competencia.

 

En sede de revisión, mediante Auto 318 del 22 de junio de 2021^[3], la Sala Sexta declaró la nulidad del trámite surtido después del fallo de primera instancia por pretermisión de la segunda. En ese sentido, dejó sin efectos las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, a partir del Oficio No. 225 del 13 de marzo de 2020[4], inclusive y ordenó que se tramite la segunda instancia. En todo caso, mantuvo la validez jurídica de las actuaciones surtidas en sede de revisión, relacionadas con la selección del caso y las pruebas recaudadas. De esta forma, ordenó a la autoridad judicial competente que, una vez fallado el caso en segunda instancia, remitiera el expediente directamente al despacho de la Magistrada Sustanciadora para su revisión.

 

Después de otra nulidad, ahora declarada por el juez de segunda instancia, el 29 de julio de 2021, el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá profirió sentencia de única instancia. En esa oportunidad, amparó los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, en su faceta de acceso al diagnóstico de la accionante.

 

El 13 de agosto de 2021, la autoridad judicial remitió el expediente nuevamente para su revisión, de conformidad con las órdenes proferidas por la Sala Sexta de Revisión en el Auto 318 del 22 de junio de 2021. Así, el 30 de agosto de 2021, la Secretaría General de esta Corporación remitió el expediente al despacho de la Magistrada Sustanciadora.

 

ANTECEDENTES

 

El 20 de febrero de 2020, la señora Fraddy Corredor Morales, en calidad de agente oficiosa de la señora Ana Elvia Morales de Corredor, presentó acción de tutela en contra de FAMISANAR EPS. Consideró que la accionada vulneró los derechos a la vida digna, a la salud, a la vida y de petición de la agenciada[5]. Lo anterior, porque la EPS le negó la prestación de los servicios de enfermería o auxiliar de enfermería 24 horas diarias y de transporte especial o ambulancia, así como el suministro de silla de ruedas, pañitos húmedos, crema antipañalitis, crema anti-escaras y crema para piel diabética. Por tal razón, solicitó al juez constitucional ordenar la prestación de los servicios requeridos, el suministro de los elementos médicos solicitados y, el tratamiento integral para sus patologías[6].

 

Hechos y pretensiones

 

1.  La señora Ana Elvia Morales de Corredor tiene 86 años^[7]. Según la historia clínica aportada en sede de revisión, padece de demencia por la enfermedad de Alzheimer atípica o de tipo mixto, diabetes mellitus, osteoartrosis, hipertensión arterial, constipación, incontinencia mixta, fractura de cadera bilateral, catarata en ojo izquierdo y presenta secuelas de enfermedad cardiovascular. Adicionalmente, es usuaria de oxígeno domiciliario y depende por completo de un tercero para desarrollar sus actividades diarias como bañarse, alimentarse y vestirse[8]. El 10 de diciembre de 2019, la accionante fue valorada por la IPS Fundación Arcángeles. Como consecuencia de ese diagnóstico, FAMISANAR EPS certificó que presenta discapacidad mental, física y múltiple de grado profundo[9].

 

2. La agenciada está afiliada a FAMISANAR EPS[10]. Adicionalmente, pertenece al programa de médico domiciliario de la entidad[11]. Por esa razón, entre diciembre de 2018 y junio de 2019, la IPS Hospital en Casa atendió a la tutelante en su domicilio. Posteriormente, la IPS Emanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S asumió la prestación de ese servicio[12].

 

3. El núcleo familiar de la accionante está conformado por su esposo, su hermana, su hija y sus dos nietos menores de edad[13]. El esposo (de 97 años) y la hermana (de 87 años) son personas de la tercera edad con afectaciones serias en su salud[14].

 

4. Según la agente oficiosa, la titular de los derechos requiere los servicios de enfermería o auxiliar de enfermería 24 horas diarias y de transporte especial o ambulancia. También, el suministro de silla de ruedas, pañitos húmedos, crema antipañalitis, crema anti-escaras y crema para piel diabética. Sin embargo, los médicos tratantes de la IPS Emanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S no ordenaron la prestación de los servicios, ni la entrega de los insumos mencionados. En su criterio, la omisión de los profesionales de la salud obedece a una política interna de FAMISANAR EPS[15].

 

5. Por esta razón, su hija, quien hace las veces de agente oficiosa en este proceso, expresó que dejó de trabajar para dedicarse al cuidado de tiempo completo de su núcleo familiar[16]. No obstante, uno de sus hijos recientemente presentó afectaciones en su proceso de aprendizaje. El servicio de orientación de la institución educativa a la que pertenece, lo remitió a dos entidades para que reciba tratamiento oportuno[17]. Esta situación requiere que la agente salga de su vivienda para acompañar al niño a los tratamientos correspondientes. En consecuencia, le es imposible continuar a cargo del cuidado de su madre[18].

 

6. Ante la difícil situación que afronta, la agente solicitó directamente a FAMISANAR EPS la prestación del servicio de enfermería domiciliaria 24 horas para su madre[19]. Sin embargo, el 4 de diciembre de 2019, la accionada negó la petición, porque ese servicio no fue ordenado por el médico tratante. Por el contrario, el profesional de la salud encargado reportó en la historia clínica de la accionante que no tiene criterios para prescribir ese servicio[20].

 

7. El 25 de enero de 2020, la tutelante presentó una nueva petición a FAMISANAR EPS. En ella, solicitó que realizaran los correctivos necesarios para que la IPS correspondiente atienda las patologías de su madre con ética profesional y calidez humana. También, requirió que les permitan a los médicos tratantes ordenar los servicios y tecnologías de salud que la paciente requiere. Esto, sin importar si están o no incluidas en el POS, hoy Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS). Y, finalmente, que le expliquen las razones por las cuales la EPS no puede asumir el costo de los procedimientos médicos que su madre requiere para mantener una vida digna[21]. Al momento de la presentación de la tutela, la EPS no había contestado el mencionado requerimiento[22].

 

8. El 26 de enero de 2020, la agenciada sufrió una caída que agravó su situación. Este accidente le ocasionó una fractura en el fémur izquierdo. Por esa razón, fue sometida a una intervención quirúrgica[23]. Su hija asegura que el accidente ocurrió por la falta de prestación del servicio de enfermería solicitado[24].

 

9. En vista de lo anterior, la agente interpuso acción de tutela en contra de FAMISANAR EPS. En su criterio, la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de su madre a la vida digna y a la salud. Lo anterior, porque la entidad negó los servicios médicos de enfermería 24 horas y de transporte especial y/o ambulancia, el suministro de silla de ruedas, pañitos húmedos, crema antipañalitis, crema anti-escaras y crema para piel diabética. A su juicio, esta situación afecta el derecho a la salud de su madre en forma tal que pone en riesgo su vida[25].

 

10.  Por esa razón, solicitó: (i) tutelar los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, (ii) ordenar a la entidad accionada que autorice la totalidad de los servicios médicos mencionados; y, (iii) brinde, de manera oportuna, un tratamiento integral a la agenciada para mitigar las secuelas de sus patologías. También, pidió (iii) autorizar el recobro correspondiente a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante ADRES); y, (iv) advertir a FAMISANAR EPS que no debe incurrir en hechos similares so pena de las sanciones previstas en el Decreto 2591 de 1991[26].

 

Actuaciones en sede de tutela

 

Mediante Auto del 21 de febrero de 2020, el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá admitió la acción de tutela. En esa oportunidad, ofició al representante legal de FAMISANAR EPS para garantizarle su derecho de contradicción. Asimismo, vinculó a la IPS Emmanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S., con el fin de integrar el contradictorio^[27].

 

Respuesta de FAMISANAR EPS

 

El 27 de febrero de 2020,la accionada afirmó que no vulneró los derechos de la accionante por tres razones. En primer lugar, porque ha autorizado todos los tratamientos ordenados a la paciente. Expuso que, en virtud de la ley, solo puede autorizar los servicios y tecnologías ordenados por profesionales de la salud. En este caso, los médicos tratantes no han prescrito los insumos, ni los servicios solicitados por la agente oficiosa[28]. De manera que no los puede suministrar[29].

 

En segundo lugar, manifestó que la EPS no tiene una política que prohíba a los médicos tratantes ordenar ciertos tratamientos. Aseguró que los profesionales de la salud tienen plena autonomía en la atención de sus pacientes[30]. Adicionalmente, afirmó que estos profesionales no están adscritos a esa entidad. Por el contrario, hacen parte de la IPS Emmanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S. De manera que es imposible que la entidad les imponga criterios de atención que afecten la prestación del servicio[31].

 

En tercer lugar, manifestó que no hay lugar a conceder un tratamiento integral. En su criterio, esa solicitud versa sobre hechos futuros e inciertos. Adicionalmente, afirmó que, según la jurisprudencia constitucional, es el médico tratante quien debe ordenar el tratamiento que corresponde al paciente. En ese sentido, el juez de tutela no puede prescribir el tratamiento, ni prever asuntos relacionados con prestaciones futuras[32].

 

Finalmente, la demandada solicitó que se nieguen las pretensiones del escrito de tutela. De manera subsidiaria, pidió que, en caso de conceder el amparo, se le autorice el recobro al ADRES de los costos que ocasionen los suministros solicitados[33].

 

Por su parte, la IPS Emmanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S. guardó silencio.

 

Decisiones de instancia

 

Sentencia de primera instancia

 

En Sentencia del 4 de marzo de 2020, el juez de primera instancia NEGÓ el amparo de los derechos de la accionante. En esa oportunidad, consideró que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la EPS debe prestar los servicios ordenados por el médico tratante. En este caso, los profesionales de la salud encargados no prescribieron los servicios y tecnologías de salud que solicita la agente oficiosa[34]. Por el contrario, el juez advirtió que la accionada tramitó todas las órdenes médicas correspondientes. Por lo tanto, a su juicio, la EPS no incurrió en conductas que vulneren los derechos de la agenciada^[35]. Adicionalmente, aseguró que ordenar la prestación de un tratamiento integral implicaría suponer una vulneración futura. En otras palabras, conllevaría a la protección de un derecho que no ha sido vulnerado^[36].

 

Impugnación

 

El 6 de marzo de 2020, la agente oficiosa impugnó la decisión referida con anterioridad. Por un lado, reiteró los argumentos presentados en la demanda. Por el otro, expuso que la simple autorización de los servicios no es suficiente para garantizar el derecho a la salud de las personas. Afirmó que, si el paciente no puede trasladarse para acceder a los servicios, la vulneración del derecho permanece. En ese sentido, solicitó al juez de segunda instancia: (i) revocar la decisión del A-quo y (ii) ordenar los servicios reiteradamente solicitados^[37].

 

A pesar de lo anterior, mediante Oficio No. 225 del 13 de marzo de 2020, el juez de primera instancia remitió el expediente a la Corte Constitucional. La Sala Cuarta de Selección lo escogió para revisión, a través del Auto del 16 de abril de 2021.

 

Actuaciones en sede de revisión

 

El despacho sustanciador advirtió que el último documento que constaba en el expediente era una impugnación. De manera que, en el proceso no se encontraba el trámite de la segunda instancia. En consecuencia, mediante Auto del 18 de mayo de 2021, solicitó al Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá información sobre el trámite que surtió el recurso de apelación propuesto por la accionante el 6 de marzo de 2020.

 

El 21 de mayo de 2021, el juzgado requerido respondió preliminarmente a la solicitud^[38]. Señaló que el expediente había sido remitido para el trámite de segunda instancia por medio del Oficio 225 del 13 de marzo de 2020^[39]. Sin embargo, mediante Oficio N°232 del 24 de mayo de 2021, rectificó su respuesta. Manifestó que, debido a un error secretarial, la impugnación no se tramitó en debida forma[40].

 

Asimismo, adjuntó un auto de la misma fecha, proferido por ese despacho, en el que: (i) concedió el recurso de apelación; (ii) remitió el expediente electrónico para reparto entre los Juzgados Penales del Circuito de Conocimiento de Bogotá; y, (iii) solicitó a la Magistrada Sustanciadora que devolviera el cuaderno original del proceso, para tramitar la segunda instancia. Además, (iv) manifestó que adelantaría las acciones correccionales y disciplinarias correspondientes^[41].

 

En atención a la remisión del expediente por parte del juez de instancia, la Oficina de Apoyo Judicial de Paloquemao sometió la impugnación a reparto el 24 de mayo de 2021[42]. Por ese motivo, su estudio le correspondió al Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.

 

Decreto de nulidad del trámite de tutela por pretermisión de instancia

 

En atención a la situación descrita, en Auto 318 del 22 de junio de 2021^[43], la Sala Sexta de Revisión declaró la nulidad por pretermisión de la segunda instancia. Por tal razón, dejó sin efectos las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, a partir del Oficio No. 225 del 13 de marzo de 2020[44], inclusive. En todo caso, mantuvo la validez jurídica de las actuaciones surtidas en sede de revisión, relacionadas con la selección del caso y las pruebas recaudadas[45]. De esta forma, ordenó a la autoridad judicial competente, una vez fallado el caso en segunda instancia, remitir el expediente directamente al despacho de la Magistrada Sustanciadora para su revisión.

 

El 1º de julio de 2021, la Secretaría General de la Corte remitió el expediente digital a la Oficina de Apoyo Judicial de Paloquemao de los Jueces Penales del Circuito de Bogotá[46]. De igual manera, comunicó la decisión al juez de primera instancia[47] y a las partes. En atención a la comunicación referida, la Oficina de Apoyo Judicial de Paloquemao informó[48] que el expediente digital ya había sido enviado por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Por ese motivo, sometió la impugnación a reparto el 24 de mayo de 2021. Su estudio le correspondió al Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento. En tal circunstancia, solicitó a la Corte “aclarar si se debe someter nuevamente a reparto la impugnación de la acción constitucional” o no.

 

Mediante Auto del 26 de julio de 2021, la Magistrada Sustanciadora ordenó a la Oficina de Apoyo Judicial de Paloquemao, de un lado, abstenerse de efectuar nuevamente el reparto correspondiente. Del otro, comunicar al Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento el Auto 318 de 22 de junio de 2021, proferido por la Sala Sexta de Revisión de esta Corporación.

 

Trámite del recurso de apelación

 

En providencia del 25 de junio de 2021, el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento consideró que hubo una indebida integración del contradictorio. Lo anterior, porque no se vincularon al proceso a las entidades National Clinics Centenario S.A.S. e IPS Hospital en Casa. Entonces, declaró la nulidad de la actuación desde el auto admisorio de la demanda. Por esa razón, dejó sin efecto lo actuado, salvo las pruebas recaudadas.

 

Trámite de primera instancia posterior a la nulidad declarada por el ad-quem

 

En cumplimiento de la orden del superior, mediante Auto del 29 de junio de 2021, el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá vinculó a las entidades mencionadas. Durante el término otorgado, recibió la siguiente respuesta.

 

Intervención de IPS Hospital en Casa

 

El 30 de junio de 2021, la IPS aseguró que no presta el servicio de salud a la accionante desde noviembre de 2018. Asimismo, precisó que no tiene órdenes de servicio pendientes de cumplir con la usuaria Por lo anterior, solicitó su desvinculación del proceso, por falta de legitimación por pasiva[49].

 

Por su parte, la IPS Emmanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S. y la IPS National Clinics Centenario S.A.S., a pesar de su vinculación al trámite ordenada por el juez de segunda instancia, no se pronunciaron respecto del asunto de la referencia[50].

 

De igual forma, mediante oficio 279 del 29 de junio de 2021, ese despacho le corrió traslado a la accionada de la declaratoria de nulidad proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para que ejerciera su derecho a la defensa. Sin embargo, FAMISANAR EPS guardó silencio.

 

Decisión de única instancia proferida después de las dos nulidades

 

Mediante sentencia del 29 de julio de 2021, el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la accionante en su faceta de acceso al diagnóstico.

 

En ese sentido, ordenó a la entidad demandada valorar la condición médica actual de la actora. Señaló que, en ese procedimiento, se debe determinar la necesidad, viabilidad y pertinencia de prestar a la accionada los servicios de enfermería o auxiliar de enfermería 24 horas diarias y de transporte especial o ambulancia, así como el suministro de pañitos, crema antipañalitis, crema anti-escaras, crema para piel diabética y silla de ruedas. La mencionada valoración debe realizarla por intermedio de una de sus IPS adscritas, especialistas o junta interdisciplinaria. Adicionalmente, dispuso un término de cinco días siguientes a la notificación de la decisión para el cumplimiento de la orden. Lo anterior, sin oponer obstáculos para el acceso al servicio que busquen dilatar el cumplimiento de esta orden. Finalmente, no concedió la pretensión sobre el tratamiento integral. Al respecto, consideró que el tratamiento de las patologías de la usuaria dependerá de las prescripciones que los médicos emitan. En esa medida, ordenar el tratamiento integral a la paciente implicaría suponer que los procedimientos, medicamentos y salud serán negados. De manera que, la pretensión no prospera porque conllevaría a la protección anticipada de una vulneración o amenaza de derechos incierta[51].

 

Trámite en sede de revisión una vez subsanada la nulidad

 

Decreto oficioso de pruebas en sede de revisión

 

Mediante Auto del 4 de octubre de 2021, la Magistrada Sustanciadora: (i) ofició a la agente oficiosa para que remitiera información respecto del estado de salud de su madre; (ii) indagó sobre el cumplimiento de la orden proferida por el juez de única instancia; y, finalmente, (iii) solicitó a FAMISANAR EPS y a la IPS Emanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S que informaran a este despacho sobre el tratamiento que han dado a las condiciones de salud de la accionante.

 

Respuesta de FAMISANAR EPS

 

El 8 de octubre de 2021, FAMISANAR EPS informó que agendó una junta médica para definir la necesidad, viabilidad y pertinencia de ordenar servicios como: enfermería y/o auxiliar de enfermería 24 horas diarias, transporte especial y/o ambulancia, pañitos, crema antipañalitis, cremas anti-escaras, crema para piel diabética y silla de ruedas. Asimismo, confirmó que la accionante fue objeto de una nueva valoración el 7 de octubre de 2021. En ella participaron el terapeuta y la jefe de zona para valorar la pertinencia de la prestación de los servicios domiciliarios y la entrega de insumos a la paciente. Aseguró que remitirá a este despacho la historia clínica correspondiente cuando la IPS Emanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S la envíe a la EPS. También, precisó que la entidad ha autorizado los servicios mencionados a la agenciada. Para sustentar esa afirmación manifestó que “la totalidad de servicios prestados a favor del paciente por los diagnósticos objeto de solicitud, se encuentran descritos en la Historia Clínica del paciente”[52]. Sin embargo, no allegó ese documento. 

 

Adicionalmente, anexó un reporte del 7 de octubre de 2021. Este contiene el histórico de autorizaciones realizadas a la tutelante entre el 15 de febrero de 2012 y el 6 de octubre de 2021. Ese soporte permite advertir que la accionada ha autorizado la prestación de varios servicios, así como la entrega de diferentes insumos y medicamentos a la accionante. Puntualmente, desde el 12 de marzo de 2020, registra autorizaciones para el suministro de pañales, suplementos alimenticios, y oxígeno en casa, así como la prestación de los servicios de atención médica domiciliaria, transporte para la toma de laboratorios, y, el denominado “paquete mensual integral”. Estas últimas, señalan que “incluye 8 horas de E”[53]. Otras, aumentan el número de horas a 12[54].

 

La Secretaría General de esta Corporación comunicó el auto de pruebas a la agente oficiosa y a la IPS Emanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S[55]. A pesar de lo anterior, vencido el término probatorio, no contestaron la solicitud presentada por este despacho.

 

Requerimiento y decreto oficioso de pruebas

 

En atención a la intervención de la accionada, mediante Auto del 15 de octubre de 2021, la Magistrada Sustanciadora ofició a FAMISANAR EPS para que: (i) allegara la historia clínica de la agenciada, las prescripciones proferidas por los profesionales de la salud en su favor y la entrega de los medicamentos, insumos y tratamientos a partir del 21 de febrero de 2020, fecha en la que la actora presentó la acción de tutela; (ii) precisara cuál fue el resultado de las valoraciones médicas agendadas en favor de la accionante con ocasión del fallo de instancia proferido el 29 de julio de 2021; (iii) aclarara qué actuaciones ha realizado para tratar las patologías diagnosticadas a la paciente en las valoraciones agendadas en cumplimiento del fallo de instancia; y, (iv) explicara qué servicios están incluidos en el “paquete mensual integral”. Puntualmente, qué significa la inclusión de un número de horas “E”.

 

Adicionalmente, el despachorequirió a la IPS Emanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S. para que cumpliera con la orden del numeral tercero de la parte resolutiva del Auto del 4 de octubre de 2021[56]. Asimismo, ofició una vez más a la agente oficiosa para que brindara la información relacionada con las condiciones de salud en que se encuentra la accionante.

 

Respuesta de FAMISANAR EPS

 

El 25 de octubre de 2021, la accionada aseguró que no puede allegar la historia clínica de la paciente. Señaló que el deber de guarda y custodia de ese documento está a cargo de la IPS, en virtud del artículo 13 de la Resolución 1995 de 1999. Asimismo, expuso que no puede acceder a esos documentos porque, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, tienen carácter reservado.

 

En todo caso, afirmó que, dentro del término otorgado por el despacho, la IPS correspondiente allegó la historia clínica de las valoraciones realizadas a la paciente el 13 de enero de 2021. Aseguró que, en ese documento, no hay prescripciones médicas de pañitos húmedos, silla de ruedas, crema anti-escaras y crema antipañalitis.

 

Respecto del diagnóstico de la paciente, señaló que, según la historia clínica, padece de demencia vascular mixta, cortical y subcortical, diabetes mellitus insulinodependiente sin mención de complicación, incontinencia fecal, otros hallazgos anormales en la orina y los no especificados, y trastornos del inicio y del mantenimiento del sueño [insomnios]. En cuanto, a la valoración del 7 de octubre de 2021, advirtió que estaba a la espera de la remisión de la historia clínica por parte de la IPS.

 

Por último, aseguró que, en un cuadro de Excel adjunto a la respuesta, explicó en qué consiste el paquete mensual integral. Según ese documento, en los meses de febrero y marzo de 2020, ese servicio incluyó una valoración médica mensual, nutrición y terapias físicas, respiratorias, ocupacionales y del lenguaje. A partir de abril de 2020, el servicio de enfermería fue adicionado. Inicialmente, le prescribieron 3 horas diarias de ese servicio durante la semana[57]. Luego, la cantidad de horas diarias durante el mismo periodo aumentó a 8 horas[58] y 12 horas[59]. Finalmente, en el mes de octubre de 2021, le ordenaron 24 horas diarias de la prestación del servicio de domingo a domingo. Asimismo, precisó que determinado número de horas de “E”, corresponde al servicio de enfermería.

 

Para soportar sus afirmaciones, remitió copias de las notas del servicio de enfermería prestado entre el 1° de enero y el 23 de octubre de 2021[60] y de la historia clínica de la paciente que contiene las valoraciones médicas del 13 de enero al 7 de octubre de 2021[61]. Asimismo, allegó dos documentos Excel. Uno de ellos, contiene el histórico de entrega de medicamentos a la paciente entre el 18 de febrero y el 16 de octubre de 2021[62]. El otro contiene la descripción de los servicios de autorizados a la usuaria como parte del plan de manejo integral desde febrero de 2020 hasta octubre de 2021[63].

 

Al día siguiente, dio alcance a su respuesta inicial. En esa oportunidad, aclaró que, antes de la valoración realizada el 7 de octubre de 2021, la usuaria no contaba con prescripciones médicas, ni con autorizaciones para los servicios de enfermería y/o auxiliar de enfermería 24 horas diarias, transporte especial y/o ambulancia, pañitos húmedos, crema antipañalitis, cremas anti escaras, crema para piel diabética y silla de ruedas. De igual forma, expuso que tampoco existe un concepto médico que establezca que la paciente no requiere los insumos solicitados para su tratamiento[64].  

 

Por otra parte, advirtió que, en la valoración médica del 7 de octubre de 2021, el profesional de la salud ordenó: (i) la prestación del servicio de enfermería domiciliaria 24 horas diarias de domingo a domingo; (ii) interconsulta de fisiatría; (iii) terapias domiciliarias mensuales[65]; (iv) pañitos húmedos paquete por 100 unidades 3 paquetes por mes; (v) crema antipañalitis nistatina 100.000 crema tópica para uso 3 veces por día, entregar 2 tubos por mes, 12 por 6 meses; (vi) crema anti escara marly 420gr para uso 2 veces por día, entregar 2 frasco por mes, 12 por 6 meses; (vii) valoración por neurología; y, (viii) transporte redondo servicio puerta a puerta en ambulancia básica para asistir a citas médicas o toma de estudios cuando lo requiera, 4 traslados redondos por mes, 24 por 6 meses. Respecto de este último, afirmó que el área encargada del servicio de transporte ambulatorio informó a la agente oficiosa el procedimiento para agendarlo[66].

 

Adicionalmente, señaló que la profesional de la salud encargada no prescribió la silla de ruedas. Por esa razón, agendó cita médica en la IPS ortopédicos Chapinero, para el viernes 5 de noviembre a las 11:30 a.m., para determinar la pertinencia de prescribir este insumo[67].

 

Como sustento de sus afirmaciones, allegó nuevamente los documentos anexos al escrito anterior. Adicionalmente, remitió la historia clínica de las atenciones domiciliarias a la paciente durante el 2020[68] y de las valoraciones realizadas por la IPS Cafam desde el 2010 hasta el 2020[69].

 

Respuesta de la agente oficiosa

 

El 4 de noviembre de 2021, mediante correo electrónico, la agente aseguró que su madre cuenta con el servicio de enfermería 24 horas diarias. Sin embargo, precisó que la EPS no le ha autorizado el suministro de los demás insumos médicos prescritos en la valoración médica del 7 de octubre de 2021. Al respecto, manifestó que asistió a la droguería de CAFAM para reclamar los elementos de salud correspondientes. En ese lugar, le informaron que debía contar con una autorización de FAMISANAR EPS.

 

Entonces, acudió a las oficinas de esa entidad ubicadas en Soacha, con el fin de obtener la aludida autorización. Afirmó que le presentó a los funcionarios de la EPS las fórmulas médicas y el fallo de tutela del juez de instancia. En todo caso, le negaron tanto la autorización como el suministro de los insumos prescritos por los médicos tratantes. También, aseguró que se han presentado demoras en la entrega de algunos medicamentos. Puntualmente, acetilcestina granulado X 600 gr y parche de rivastatinina.

 

La Secretaría General de esta Corporación comunicó el auto de pruebas a la IPS Emanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S[70]. A pesar de lo anterior, vencido el término probatorio, no contestó la solicitud presentada por este despacho.

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1.  Corresponde a la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional revisar la decisión de única instancia proferida por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Asunto objeto de análisis y problemas jurídicos

 

2.  En esta oportunidad, la Sala estudia la acción de tutela promovida en nombre de una persona de la tercera edad, quien padece enfermedades crónicas que restringen su movilidad y autonomía para desempeñar las actividades básicas del diario vivir, como son comer o desplazarse, entre otras^[71]. Según la agente oficiosa, el tratamiento de las enfermedades de la agenciada requiere de la prestación de los servicios de enfermería o auxiliar de enfermería 24 horas diarias y, de transporte especial o ambulancia, así como el suministro de silla de ruedas, pañitos húmedos, crema antipañalitis, crema anti-escaras y crema para piel diabética. En todo caso, a su juicio, los médicos tratantes no han prescrito los insumos y servicios mencionados, como consecuencia de las políticas implementadas por la EPS accionada. Por esa razón, invocó la protección de los derechos de su madre a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la vida[72]. En consecuencia, solicitó ordenar a la EPS autorizar el suministro de los servicios e insumos mencionados. Asimismo, pidió que se conceda la prestación de un tratamiento integral para las patologías de la agenciada.

 

3.  Con fundamento en lo anterior, en primer lugar, la Corte debe determinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. En caso de comprobar su acreditación, deberá resolver el siguiente problema jurídico:

 

¿La EPS accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la agenciada, al negarse a autorizar la prestación de los servicios de enfermería o auxiliar de enfermería 24 horas diarias y de transporte especial o ambulancia, el suministro de silla de ruedas, pañitos húmedos, crema antipañalitis, crema anti-escaras y crema para piel diabética, y el tratamiento integral de las patologías de la accionante, con fundamento en que esos elementos no fueron prescritos por los médicos tratantes?

 

4.  Con el propósito de resolver este interrogante, la Sala: (i) expondrá el fundamento constitucional del derecho a la salud de las personas de la tercera edad; (ii) explicará la figura del tratamiento integral; (iii) hará referencia al derecho al diagnóstico, (iv) reiterará las reglas jurisprudenciales sobre el suministro de los servicios de enfermería o auxiliar de enfermería y de transporte interurbano, así como de silla de ruedas, pañitos húmedos, crema anti-escaras y antipañalitis; y, finalmente, (v) decidirá el caso concreto.

 

Procedencia de la acción de tutela[73]

 

Legitimación por activa

 

5.  El artículo 86 de la Constitución establece que cualquier persona puede interponer la acción de tutela “por sí misma o por quien actúe en su nombre”. En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[74] define los titulares de la acción. En concreto, consagra que podrá ser interpuesta: (i) directamente por el interesado; (ii) por intermedio de un representante legal; caso de los menores de edad y las personas jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) por medio de un agente oficioso; o, (v) a través de la Defensoría del Pueblo o del personero municipal[75]. En el caso objeto de estudio, la solicitud de amparo fue presentada por un agente oficioso. Por lo tanto, la Sala debe establecer si cumple con los requisitos establecidos para aplicar esa figura procesal.

 

6.  La agencia oficiosa le permite a una persona interponer acción de tutela para defender los derechos de otra. Esta figura procede siempre que el agenciado no esté en condiciones de ejercer su propia defensa[76]. La jurisprudencia constitucional ha señalado que esta figura es una expresión del principio de solidaridad porque busca impedir que la falta de capacidad de las personas para defenderse sea un obstáculo para la protección de sus derechos fundamentales. En concreto, cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional y que no pueden agenciar por sí mismos la garantía de sus derechos.

 

En ese sentido, este Tribunal ha considerado que para aplicar este mecanismo: (i) el agente oficioso debe manifestar que actúa en defensa de los derechos de un tercero; y, (ii) de las pruebas aportadas o de las circunstancias señaladas en la acción de tutela, debe extraerse que el titular de los derechos está en una situación de desamparo o de debilidad que le impide actuar directamente[77]. De igual forma, ha señalado que no es necesario que exista una relación formal entre el agente y el titular de los derechos, ni una delegación expresa[78].

 

En cuanto a la ratificación posterior de la acción, esta Corporación afirmó que,“una de las principales diferencias de [la agencia oficiosa] en el régimen procesal de la acción de tutela frente a lo que ocurre en la generalidad de los procesos judiciales, es que no se exige que la persona agenciada ratifique el amparo constitucional ante el juez de la causa, lo que se explica por la informalidad que rige este trámite y por la circunstancia de que la protección que se busca debe operar de forma preferente y sumaria”[79]. En todo caso, cuando el titular de los derechos ratifica la actuación del agente oficioso, convalida la actuación. Por lo tanto, le otorga legitimidad en la causa por activa[80].

 

7.  Para la Sala, este caso reúne los requisitos descritos con anterioridad. En primer lugar, la agente manifestó que interpuso la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de su madre. Por otra parte, la agenciada no está en capacidad de defender sus derechos por sí misma. Lo anterior, porque, debido a su avanzada edad y a su estado de salud, “depende por completo de un tercero para desarrollar sus actividades diarias como bañarse, alimentarse y vestirse”[81]. De manera que no puede acceder directamente a la administración de justicia. Y, finalmente, en este caso no es necesaria la ratificación posterior por parte de la agenciada porque, como se advirtió previamente, no puede actuar directamente. Además, el referido requisito, en estas circunstancias, resulta manifiestamente desproporcionado en atención a la condición médica de la agenciada, a su avanzada edad y a sus limitaciones físicas. En consecuencia, la solicitud de amparo cumple con el requisito de legitimidad en la causa por activa.

 

Legitimación por pasiva

 

8.  Las acciones de tutela pueden dirigirse en contra de autoridades y particulares. Lo anterior, siempre que tengan capacidad legal para ser llamados a responder por la presunta vulneración o amenaza de los derechos invocados[82]. Según el artículo 42.2 del Decreto 2591 de 1991[83], en materia de salud, la solicitud de amparo procede en contra de personas de derecho privado encargadas de la prestación del servicio público de salud[84]. En este caso, la demanda está dirigida contra FAMISANAR EPS. De igual manera, a este proceso fueron vinculadas las sociedades IPS Emmanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S., National Clinics Centenario S.A.S. e IPS Hospital en Casa. Esas entidades privadas están dedicadas a la prestación de servicios de salud, puntualmente, a quienes, como la agenciada, tienen la calidad de afiliados a la EPS accionada. Igualmente, las IPS vinculadas, en diferentes épocas, han estado encargadas de la prestación de los servicios de salud a la agenciada.  

 

9.  Para la Sala, esas autoridades tienen la capacidad legal para ser llamadas a responder por la presunta vulneración o amenaza de los derechos invocados, porque en ejercicio de sus funciones han prestado el servicio de salud a la agenciada. De manera que el recurso de amparo satisface este requisito.

 

•  

 

10.  De conformidad con el artículo 86 superior[85], las personas pueden interponer acción de tutela en todo tiempo y lugar. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que, si bien no existe un término de caducidad en tutela, lo cierto es que debe interponerse en un tiempo razonable. De otro modo, quedaría desnaturalizada la función de protección urgente de derechos atribuida a este mecanismo judicial[86].

 

11.  La agente oficiosa solicitó directamente a FAMISANAR EPS, el 13 de noviembre de 2019, la prestación del servicio de enfermería 24 horas para su madre[87]. La entidad negó la petición el 4 de diciembre siguiente[88]. En atención a la situación de su madre, la agente insistió el 25 de enero de 2020 en su solicitud. En todo caso, su petición no fue atendida[89]. Según el escrito de tutela, por la falta de prestación del servicio requerido, la agenciada sufrió una caída el 26 de enero de 2020, lo que agravó su situación[90]. Por esa razón, el 26 de febrero de 2020, la agente oficiosa presentó la solicitud de amparo. Eso significa que, la agenciada interpuso la acción de tutela un mes después de haber insistido en la provisión de los insumos y no haber obtenido respuesta a su petición. Aquel, coincide con el momento en que las condiciones de salud de la agenciada se agravaron con ocasión del accidente. Por lo tanto, la Sala considera que el amparo fue presentado dentro de un término razonable. De esta manera el requisito está acreditado.

 

•  

 

12.  En virtud del principio de subsidiariedad, la tutela procederá como mecanismo principal (artículo 86 C.P.[91]), cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger sus derechos^[92]. En cada caso concreto, el juez constitucional deberá verificar, de un lado, la existencia de un mecanismo judicial para garantizar los derechos del accionante. Y, del otro, la idoneidad y eficacia de aquel para restablecer de forma oportuna, efectiva e integral los derechos invocados^[93]. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal[94]. De igual manera, ante la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces, el amparo procederá transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable[95].

 

13.  Adicionalmente, esta Corporación ha reconocido que, si el actor es un sujeto de especial protección constitucional, el juez de tutela debe aplicar criterios de análisis más amplios, aunque no menos rigurosos^[96]. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que, en los casos de niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, se debe brindar un tratamiento diferenciado^[97].

 

14.  Para el caso objeto de estudio, en principio, existe un mecanismo ordinario de defensa judicial al que la demandante podría acudir. En efecto, el Legislador atribuyó competencias jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante SNS) para conocer de varias controversias[98]. Entre ellas, las relacionadas con la cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos de salud incluidos[99] en el PBS[100]. Lo anterior, siempre que su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario.

 

15.  A pesar de lo anterior, esta Corporación ha reconocido que el medio judicial descrito no es idóneo, ni eficaz. En primer lugar, porque la SNS afronta un déficit estructural. De conformidad con los hallazgos de la audiencia del 16 de diciembre de 2018, celebrada en el marco de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008^[101], esa entidad carece de las herramientas institucionales para decidir los casos dentro del término legal[102]. Esta situación generó un atraso de entre dos y tres años para solucionar las controversias de fondo[103]. Así, esta Corte precisó que, mientras dichas condiciones persistan, este medio judicial no resultará idóneo, ni eficaz^[104].

 

16.  Posteriormente, el Legislador profirió la Ley 1949 de 2019 con el fin, entre otros, de fortalecer la capacidad de la SNS en materia sancionatoria[105]. En ese sentido: (i) amplió los términos que tiene la entidad para adoptar una decisión de fondo, (ii) determinó que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del domicilio del apelante conocerá en segunda instancia de estos casos; (iii) reguló las medidas cautelares que se pueden imponer; entre otros asuntos. Sin embargo, en la Sentencia SU-508 de 2020[106], la Sala Plena señaló que las dificultades administrativas continúan[107] porque aún no se cuenta con información que permita concluir de forma objetiva que la situación fue superada^[108]. De manera que, dicho mecanismo jurisdiccional carece de idoneidad y eficacia.

 

17.  Adicionalmente, la Corte Constitucional ha advertido algunas condiciones normativas que afectan la idoneidad y eficacia del medio judicial. Al respecto, señaló que el procedimiento no establece: (i) el término para proferir la decisión de segunda instancia^[109]; (ii) el efecto de la impugnación[110]; (iii) las garantías para el cumplimiento de la decisión^[111]; (iv) qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente^[112]; (v) ni el procedimiento de la agencia oficiosa en estos casos^[113]. Estos asuntos normativos pueden extender el término de duración del procedimiento ante la SNS o incluso impedir el acceso a la administración de justicia, en algunos casos[114]. En ese sentido, el medio de defensa aludido no es idóneo, ni eficaz para garantizar los derechos de los usuarios del sistema de salud.

 

18.  En el caso objeto de estudio, la agente oficiosa pretende la protección del derecho a la salud de su madre, quien es una persona de la tercera edad y en difíciles condiciones de salud[115]. Esta Sala considera que el medio judicial de defensa ante la SNS no resulta idóneo, ni eficaz para proteger los derechos de la agenciada. Lo anterior, porque existe un déficit estructural y varios vacíos normativos que impiden una correcta administración de justicia en su caso y la situación de salud de la accionante no da espera.

 

19.  Por otra parte, en casos de personas de la tercera edad y con gravísimas afectaciones a su salud, la Corte ha tenido en cuenta tal situación como un criterio para evaluar la eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial. Al respecto, ha señalado que exigirles a estos sujetos acudir al mecanismo principal de defensa implicaría someterlos a una espera irrazonable y desproporcionada. Lo anterior, porque “cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de los colombianos (…) por su avanzada edad [es dable suponer que], ya su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro de un proceso judicial ordinario”[116]. En esta oportunidad, la agenciada tiene 86 años. Es decir, supera el promedio de expectativa de vida de los colombianos[117]. Además, está diagnosticada con graves padecimientos. Por lo tanto, resulta desproporcionado exigirle que acuda al trámite judicial ante la SNS[118], con mayor razón si se ha demostrado la falta de idoneidad general de ese mecanismo judicial de defensa. En consecuencia, la acción de tutela es el medio eficaz para garantizar el derecho a la salud de la agenciada y procede como mecanismo definitivo de protección. Así, esta Sala encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad.

 

20.  Acreditada la procedencia de la acción de tutela en el presente asunto, la Sala analizará los temas de fondo que permitirán responder al problema jurídico que orienta esta providencia.

 

El derecho a la salud de las personas de la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia[119]

 

21. El artículo 49 de la Constitución Política consagra la salud como un servicio público en cabeza del Estado. En ese sentido, le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a todas las personas[120].

 

22. En desarrollo de esos preceptos constitucionales, esta Corporación ha sostenido que la salud tiene una doble connotación: (i) derecho fundamental^[121]; y, (ii) servicio público esencial obligatorio[122]. Respecto a la primera faceta, ha precisado que debe prestarse de manera oportuna, eficiente y con calidad. Asimismo, debe atender a los principios de continuidad, integralidad e igualdad. En cuanto a la segunda, la salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de conformidad con los artículos 48 y 49 superiores[123].

 

23. Tanto la normativa^[124] como la jurisprudencia actual[125] disponen que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable. Entre otros elementos, comprende el acceso a los servicios de salud de manera completa, oportuna, eficaz y con calidad. En ese sentido, el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 consagró el principio de la integralidad[126]. Esta Corporación ha definido ese principio como el derecho de los usuarios del sistema a recibir la atención y el tratamiento completo de sus enfermedades, de conformidad con lo prescrito por el médico tratante[127].

 

Asimismo, la Sentencia C-313 de 2014^[128] estableció que, en virtud de la integralidad, el Estado y las entidades encargadas de la prestación del servicio deben adoptar todas las medidas necesarias para brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y calidad de vida de las personas. De manera que, cuando es imposible la recuperación de la salud, se deben proveer los servicios y tecnologías necesarios para sobrellevar la enfermedad. Lo anterior, para garantizar al paciente una vida en condiciones dignas[129].

 

24. Ahora bien, en la Sentencia SU-508 de 2020[130], la Sala Plena advirtió que el carácter universal del derecho a la salud no obsta para que se adopten medidas de protección afirmativas en favor de los sujetos de especial protección constitucional, como lo son las personas de la tercera edad[131]. Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que este grupo afronta debilidades para desarrollar ciertas funciones y actividades. Como consecuencia de ello, estas personas resultan inmersas en situaciones de exclusión en el ámbito económico, social y cultural. De manera que, es necesario adoptar medidas que permitan suprimir esas barreras para garantizar la igualdad material de esa población[132].

 

En esa providencia, este Tribunal precisó que los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad deben interpretarse de conformidad con el principio de dignidad humana^[133] y con la Observación General No. 14 proferida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - DESC[134]. Este documento orienta la interpretación del derecho a la salud de personas en situación de vulnerabilidad. Asimismo, consideró que la protección de sus derechos es prevalente^[135], es decir, tiene una relevancia trascendental^[136]. Por lo tanto, las instituciones encargadas de prestar servicios de salud deben adoptar mecanismos para garantizar a este grupo poblacional la prestación de los servicios de salud que requieran^[137].

 

25. En ese mismo sentido, la Sentencia T-221 de 2021[138] señaló que los servicios de salud que requieran las personas de la tercera edad deben garantizarse de manera continua, permanente, oportuna y eficiente. Lo anterior, en atención, entre otras cosas, al deber de protección y asistencia de este grupo poblacional[139], consagrado en el artículo 46 de la Constitución[140].

 

26.  Por su parte, en el artículo 11 de la Ley Estatutaria de Salud, el Legislador estableció que, la atención en salud de las personas de la tercera edad gozará de especial protección del Estado. En ese sentido, no será limitada por asuntos económicos, ni administrativos. Adicionalmente, dispone que las instituciones del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios para garantizarles las mejores condiciones de atención[141].

 

Tratamiento integral

 

27.  La jurisprudencia constitucional ha diferenciado el principio de integralidad del tratamiento integral. Respecto del primero, señaló que es un mandato que debe guiar las actuaciones de las entidades prestadores del servicio de salud. En cuanto al segundo, expuso que es una orden que puede proferir el juez de tutela. Su cumplimiento supone una atención “ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad del usuario”[142]. De manera que, en esos casos, la prestación del servicio de salud debe incluir todos los elementos que prescriba el médico tratante[143].

 

28.  Para ordenar el tratamiento integral, el juez de tutela debe verificar que: (i) la EPS fue negligente en el cumplimiento de sus deberes; (ii) existen prescripciones médicas que especifiquen tanto el diagnóstico del paciente, como los servicios o insumos que requiere; y, (iii) el demandante es sujeto de especial protección constitucional o está en condiciones extremadamente precarias de salud[144]. En estos casos, el tratamiento del paciente debe estar claro, en tanto que la autoridad judicial no puede pronunciarse respecto de asuntos futuros e inciertos ni presumir la mala fe de la EPS[145].

 

Derecho al diagnóstico. Reiteración de jurisprudencia^[146]

 

29. Según la jurisprudencia, el derecho al diagnóstico es la facultad que tienen los usuarios de exigir una valoración técnica, científica y oportuna de su estado de salud^[147]. Ese procedimiento permite: (i) establecer las patologías que padece el paciente; (ii) determinar el tratamiento adecuado para ellas[148]; e, (iii) iniciar los procedimientos correspondientes de manera oportuna[149].

 

30. Asimismo, esta Corporación ha reconocido que el diagnóstico es un componente fundamental del derecho a la salud[150]. Aquel está relacionado con la autodeterminación de los pacientes[151]. En ese sentido, tiene un vínculo inescindible con la información vital que el titular del derecho a la salud debe conocer como: “(i) la fuente de su patología, (ii) el tratamiento y (iii) las repercusiones que podría tener en su cuerpo”[152]. De igual forma, también tiene conexidad con la adopción libre de medidas en contra de la patología padecida[153].

 

31. Para la Corte, dicha garantía consta de tres dimensiones: la identificación, la valoración y la prescripción. La primera de ellas corresponde a la práctica de los exámenes que ordena el médico con fundamento en los síntomas del paciente. La siguiente, refiere a la valoración de los resultados de dichos exámenes por parte de los especialistas. Y, la última, a la emisión de las órdenes médicas pertinentes y adecuadas para tratar su estado de salud. Eso significa que el derecho al diagnóstico solo se garantiza con la prescripción de los elementos de salud requeridos para tratar al paciente^[154].

 

32.  La Sala Plena ha considerado que esta garantía debe protegerse en los casos en los que resulte aplicable. Esto es, cuando el encargado de prestar el derecho a la salud del paciente no realice “las actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente. Incluso, tal amparo debe otorgarse indistintamente de la urgencia de su práctica, es decir, no simplemente frente al riesgo inminente que pueda sufrir la vida del paciente, sino además frente a patologías que no la comprometan directamente”[155].

 

33.  En suma, el derecho al diagnóstico implica una valoración técnica, científica y oportuna del estado de salud del paciente. Esta garantía solo se satisface con la prescripción de los elementos requeridos para tratar las patologías del paciente. Adicionalmente, tiene una relación estrecha con la autodeterminación de los usuarios del sistema de salud. Por lo tanto, su protección incluye el deber de informar a los usuarios el origen de sus patologías, el tratamiento y los efectos de esos procedimientos en su cuerpo.

 

Reglas sobre el suministro en sede de tutela de insumos y servicios incluidos y excluidos del PBS sin prescripción médica. Reiteración de jurisprudencia.

 

34.  El derecho a la salud comprende el acceso a los servicios de salud de manera completa, oportuna, eficaz y con calidad. Con la expedición de la Ley 1751 de 2015, el Legislador adoptó un sistema de salud de exclusiones explícitas, el cual se materializó a través del PBS[156]. Eso significa que todos los servicios de salud están cubiertos por el sistema, a menos que estén taxativamente excluidos^[157]. La jurisprudencia ha reconocido que, el acceso a los servicios y tecnologías de salud cubiertos por el PBS hace parte del ámbito inamovible del derecho a la salud[158]. Asimismo, ha señalado que las exclusiones constituyen una restricción constitucional del derecho a la salud, porque garantizan la sostenibilidad del sistema. Es decir, permiten que haya una destinación de los recursos del sistema de salud a la satisfacción de los asuntos prioritarios. Esto sin desconocer: (i) el núcleo esencial del derecho a la salud; (ii) la obligación de garantizar el nivel más alto posible de atención integral en salud; y, (iii) el deber de prever una ampliación progresiva en materia de prestación de los servicios y tecnologías en salud[159].

 

35.  Con todo, en algunas oportunidades, el acceso a insumos o servicios excluidos del PBS puede resultar necesario para garantizar el derecho a la salud o a la vida digna de las personas. Tal es el caso del suministro de pañitos húmedos en pacientes con capacidad limitada para realizar sus necesidades fisiológicas autónomamente. Así lo reconoció la Sala Plena en la Sentencia SU-508 de 2020[160]. En esa oportunidad, esta Corporación consideró que dejar de emplear algunos insumos, como los pañitos húmedos y la crema anti-escaras, en esos usuarios, puede causar dermatitis asociada a la incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida progresiva de la misma (que generan un fuerte dolor), infecciones urinarias y lesiones crónicas que conducen a infecciones cutáneas. Respecto de estas últimas, precisó que su falta de atención oportuna y adecuada, en casos extremos, puede llevar a la sepsis, e incluso a la muerte[161].

 

36.  La jurisprudencia ha reconocido que, en principio, los pacientes deben contar con una prescripción médica para acceder a los insumos, servicios y tecnologías de salud. En todo caso, si no cuentan con ella, el juez de tutela podrá ordenar el suministro de esos elementos o amparar el derecho a la salud en su faceta de derecho al diagnóstico. Para el efecto, deberá tener en cuenta las siguientes consideraciones.

 

Suministro de servicios e insumos incluidos en el PBS sin prescripción médica

 

37.  Según este Tribunal, es posible que los pacientes soliciten el suministro de servicios e insumos incluidos en el PBS, sin contar con la orden médica correspondiente. En esos casos, el juez deberá, en principio, tener en cuenta las siguientes reglas:

 

1.  Si las pruebas recaudadas le permiten concluir que es evidentemente necesario para el tratamiento del paciente, podrá disponer la entrega de lo solicitado. En este caso, la orden estará supeditada a la posterior ratificación del profesional de la salud correspondiente.

 

2.  En caso de duda sobre la necesidad de proveer lo solicitado, deberá analizar si existe un indicio razonable sobre la afectación del derecho a la salud del accionante. En ese evento, ordenará a la EPS respectiva que, a través de sus médicos adscritos, determine si el paciente requiere o no el insumo o servicio pedido. Lo anterior, a fin de que lo provea[162].

 

38.  La jurisprudencia ha aplicado esta regla al suministro de algunos insumos y servicios. También, ha establecido algunas precisiones respecto de la provisión de servicios como el de transporte y enfermería. A continuación, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales sobre el suministro, en sede de tutela, de sillas de ruedas, crema anti- escaras, crema antipañalitis, del servicio de transporte y del servicio enfermería, sin contar con prescripción médica.

 

Sillas de ruedas de impulso manual[163]

 

39.  Según la jurisprudencia, las sillas de ruedas “son consideradas como una ayuda técnica, es decir, como aquella tecnología que permite complementar o mejorar la capacidad fisiológica o física de un sistema u órgano afectado”^[164]. Puntualmente, permiten el traslado adecuado de pacientes que tienen problemas de movilidad^[165]. Esta Corporación ha considerado que esos instrumentos permiten que la persona tenga una existencia más digna, porque reducen los efectos de la limitación de movilidad que afronta el paciente[166].

 

40.  Las sillas de ruedas no hacen parte del listado de exclusiones del PBS establecido en la Resolución 244 de 2019[167]. Por esa razón, este Tribunal ha señalado que están incluidas en el PBS[168]. Sin embargo, no pueden ser financiadas con cargo a las UPC[169]. De manera que, esas entidades podrán adelantar el procedimiento establecido en la Resolución 1885 de 2018[170], para solicitar el pago del costo de la ayuda técnica.

 

41.  Según la Sentencia SU-508 de 2020[171], cuando el paciente no cuenta con una prescripción médica y acude a la acción de tutela para el suministro de este insumo, el juez deberá valorar las pruebas allegadas al proceso. Si advierte que la silla de ruedas es necesaria para el paciente, podrá ordenar su entrega. Esa decisión estará supeditada a la posterior ratificación del profesional de la salud correspondiente. En caso contrario, la autoridad judicial podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, siempre que encuentre un indicio razonable sobre la afectación del derecho a la salud que haga imperioso impartir una orden de protección. En esos eventos, podrá ordenar a la EPS que determine la necesidad del insumo por parte del usuario a través de una valoración médica.

 

Cremas anti-escaras

 

42.  La Sala Plena ha considerado que la crema anti-escaras es una mezcla emulsionada de agua y aceite utilizadas para prevenir las úlceras por presión^[172]. En su criterio, este insumo está incluido en el PBS. Al respecto, precisó que este elemento no está expresamente consagrado en la lista de exclusiones establecida en la Resolución 244 de 2019. Por lo tanto, hace parte del modelo de inclusión implícita establecido en la normativa vigente[173].

 

43.  Por otra parte, la Sentencia SU-508 de 2020[174] aseguró que las cremas anti-escaras no son asimilables a la emulsión hidratante corporal[175], ni a la loción hidratante corporal[176], las cuales están expresamente excluidas del PBS[177]. Lo anterior, porque, de un lado, ese insumo tiene una composición diferente de las emulsiones y de las lociones[178]. Y, de otro, equipararlas desconocería lo establecido en la Sentencia C-313 de 2014[179]. Según esa decisión, solo están excluidos del PBS aquellos elementos establecidos de manera expresa, taxativa y determinable en la normativa correspondiente^[180]. Una interpretación contraria infringiría el deber de otorgar el más alto nivel de salud posible^[181].

 

44.  Respecto de su entrega en sede de tutela, señaló que, si el insumo no fue ordenado por el médico tratante, el juez de tutela deberá verificar con la historia clínica o con las pruebas allegadas al proceso, si la crema solicitada es necesaria para el tratamiento de la persona. De ser así, ordenará su suministro con la condición de una posterior ratificación por parte de un profesional de la salud. En caso de duda sobre la necesidad de proveer la crema anti-escaras, la autoridad judicial podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Para tal efecto, podrá ordenar a la EPS que, a través de una valoración médica, determine la necesidad de prescribir la crema requerida en sede de tutela. Lo anterior, siempre que considere imperativo, a partir de un indicio razonable sobre la afectación a la salud del accionante, otorgar una orden de protección[182].

 

Crema antipañalitis

 

45.  En cuanto a la crema antipañalitis, la Sala precisa que corresponde al nombre común que reciben diferentes tipos de ungüentos para tratar la dermatitis irritativa del pañal[183]. Este insumo puede definirse como una preparación tópica de barrera que impide el contacto de la piel con los agentes químicos y la humedad. Su uso minimiza la fricción y reduce los efectos de la enfermedad. Algunas de ellas, están compuestas por óxido de zinc, petrolato o ambas. En todo caso, otras incluyen agentes antimicóticos como nistatina, clotrimazol, miconazol, ketoconazol y sertaconazol. Estas últimas se utilizan para tratar los casos en que existe una infección secundaria por Cándida[184]. De manera que, por su composición tampoco puede equipararse a la emulsión hidratante corporal[185], ni a la loción hidratante corporal[186], insumos excluidos del PBS.

 

46.  Por el contrario, la Sala advierte que algunos componentes que pueden encontrarse en las cremas antipañalitis están expresamente incluidos en el PBS. Tal es el caso de la nistatina[187] y el clotrimazol[188]. Estos agentes antimicóticos hacen parte del plan en todas las concentraciones y formas farmacéuticas. Adicionalmente, en Sentencia T-528 de 2019[189], esta Corporación señaló que el óxido de zinc o cremas antipañalitis hacen parte del PBS. Lo anterior, porque no está expresamente incluido en el anexo técnico de la Resolución 244 de 2019[190].

 

47.  De lo expuesto, la Sala concluye que la crema antipañalitis está incluida en el PBS. Por lo tanto, para su suministro son aplicables las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena para la entrega de elementos que están cubiertos por el sistema de salud. Puntualmente, cuando el paciente no tiene orden médica, el juez deberá corroborar, según las pruebas allegadas al proceso, si la crema solicitada es necesaria para el tratamiento de la persona. De ser así, ordenará su suministro con la condición de una posterior ratificación por parte de los médicos tratantes. De no contar con las pruebas mencionadas, el juez podrá proteger el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. En ese caso, podrá ordenar a la EPS que, mediante una valoración médica, determine la necesidad de prescribir la crema requerida. Lo anterior, siempre que considere importante otorgar una orden de protección, con ocasión de un indicio razonable sobre la afectación del derecho a la salud del accionante[191].

 

El transporte interurbano para acceder a servicios de salud

 

48.  La Corte ha reconocido que el transporte no es una prestación en sí misma. Por el contrario, es un mecanismo para acceder al servicio de salud[192]. Por esa razón, su falta de suministro puede desconocer la faceta de accesibilidad al sistema de salud reconocida en el literal c) del artículo 6º de la Ley Estatutaria de Salud[193], lo que implica una vulneración a los derechos fundamentales del paciente.

 

49.  La Sala Sexta advierte que el transporte de pacientes fue incluido en el PBS, bajo ciertas condiciones[194]. En concreto, la normativa contempla el traslado acuático, aéreo y terrestre en ambulancia básica o medicalizada de pacientes cuando: (i) padecen una patología de urgencia que requiera su movilización, desde el sitio de ocurrencia de esta, hasta una institución hospitalaria; (ii) son remitidos a otra IPS dentro del territorio nacional con ocasión de las limitantes de la oferta existente; o, (iii) son remitidos para atención domiciliaria y el médico tratante así lo prescribe[195]. Adicionalmente, establece que el transporte ambulatorio intermunicipal del usuario en un medio diferente a la ambulancia hace parte del PBS[196]. Lo anterior, siempre que requiera acceder a una atención financiada con cargo a la UPC, que no esté disponible en el lugar de residencia del afiliado[197].

 

50.  En aplicación de las reglas descritas, la jurisprudencia ha reconocido que el transporte interurbano (traslados dentro del mismo municipio)[198], en principio, no está cubierto por el PBS. Eso significa que el paciente o su red de apoyo deben asumir el costo correspondiente. En todo caso, la Sala advierte que dicha regla general tiene, al menos, dos excepciones. La primera es el traslado de pacientes remitidos para atención domiciliaria. Según la normativa vigente, el PBS incluye explícitamente el traslado en ambulancia básica o medicalizada de los pacientes remitidos para atención domiciliaria. Lo anterior, siempre que cuente con una orden médica[199].

 

La atención domiciliaria es una modalidad extramural de prestación del servicio de salud. En los términos de la jurisprudencia,solo procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida[200]. Es decir, en el caso de pacientes en situaciones extremadamente precarias de salud. De manera que su traslado a instituciones médicas, en caso de ser necesario, puede requerir transporte en ambulancia. Por esa razón, si el médico tratante lo considera necesario, prescribirá la prestación de ese servicio de traslado, el cual será financiado con cargo a la UPC[201].

 

En estos casos, el juez de tutela deberá tener en cuenta las reglas aplicables para el suministro de insumos y servicios incluidos en el PBS. De esta manera, si el accionante no cuenta con prescripción médica, deberán aplicarse las reglas contenidas en la Sentencia SU-508 de 2020[202].  Esto quiere decir que deberá analizar las pruebas allegadas al proceso. Si el traslado es necesario para el tratamiento de la persona, ordenará su suministro con la condición de una posterior ratificación por parte de un profesional de la salud. En caso contrario, el juez podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Para el efecto, podrá ordenar a la EPS que determine la necesidad de prescribir el transporte requerido en sede de tutela mediante una valoración médica. Lo anterior, siempre que considere imperativo, a partir de un indicio razonable sobre la afectación a la salud del demandante, otorgar una orden de protección.

 

51.  La segunda excepción está relacionada con aquellos casos en los que: (i) el médico tratante determinó que el paciente necesita un servicio incluido en el PBS; (ii) el paciente y su red de apoyo no tienen los recursos necesarios para pagar el costo del traslado; y, (iii) de no efectuarse la remisión, se pone en riesgo la vida, la integridad o la salud del accionante[203]. En esos casos, ha dispuesto que los gastos de transporte del acompañante también pueden reconocerse[204]. Lo anterior, siempre que se pruebe que: (i) el paciente depende de un tercero totalmente para su movilización; (ii) el usuario requiere cuidado permanente para garantizar tanto su integridad física, como el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (iii) ni el paciente ni su familia tienen los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero[205].

 

52.  En suma, conforme a la jurisprudencia, el juez de tutela puede ordenar que la EPS correspondiente suministre el transporte intermunicipal o interurbano del paciente y su acompañante, según lo requerido. Para el caso del transporte intermunicipal, bastará con verificar que el médico tratante prescribió un procedimiento que debe realizarse en un municipio distinto al de la residencia del paciente.

 

Para las solicitudes de transporte interurbano, primero, deberá verificar si se trata de un paciente remitido para atención domiciliaria. En ese evento, cuando el usuario tenga una prescripción médica, el juez concederá la prestación del servicio. En su defecto, evaluará las pruebas allegadas al proceso. Si determina que el servicio es imprescindible lo ordenará con posterior ratificación del profesional de la salud encargado. Por el contrario, si las pruebas no permitan establecer la necesidad del servicio, concederá el amparo en su faceta de derecho al diagnóstico.

 

Finalmente, en el evento en que el médico tratante no haya remitido al accionante para atención domiciliaria, el juez podrá conceder la prestación del servicio de transporte para el usuario. Para el efecto, deberá ver que: (i) existe imposibilidad de acudir a un medio de transporte adecuado ponga en peligro la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario; y, (ii) ni el paciente, ni su familia cuentan con los recursos económicos para sufragar estos gastos. Este último requisito debe probarlo el actor. En todo caso, corresponde a la autoridad judicial determinar la procedencia del amparo invocado. Asimismo, podrá autorizar la provisión de los gastos de transporte para un acompañante. En ese caso, el demandante también deberá demostrar que el paciente depende completamente de un tercero para movilizarse y para garantizar tanto su integridad física, como el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas.

 

Servicio de enfermería

 

53.  Según esta Corporación, el servicio de enfermería corresponde al apoyo que podría brindar el personal calificado en salud para la realización de algunos procedimientos. El médico tratante será el encargado de determinar si la atención del paciente requiere de la asistencia de un profesional de la salud. En ese evento, proferirá la correspondiente orden médica[206].

 

54.  En Sentencia SU-508 de 2020[207], la Sala Plena aseguró que el servicio de enfermería está incluido en el PBS. Expuso que hace parte de la modalidad de atención domiciliaria[208] y se circunscribe al ámbito de la salud. En todo caso, su prestación solo procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida[209]. Adicionalmente, señaló que este servicio no sustituye el de cuidador[210].

 

55.  En cuanto a su prestación, precisó que, si existe prescripción médica, el juez de tutela debe ordenarlo directamente. En caso contrario, podrá ampararse el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Lo anterior, siempre que advierta la necesidad de impartir una orden de protección[211].

 

Suministro de servicios e insumos excluidos del PBS sin prescripción médica

 

56.  Esta Corporación ha reconocido que es posible que los pacientes soliciten por vía de tutela el suministro de insumos excluidos del PBS, sin tener una prescripción médica. En ese evento, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud del accionante en su faceta de diagnóstico. Para tal efecto, deberá corroborar que existe un indicio razonable sobre la afectación a la salud del paciente que amerite una orden de protección[212].

 

57.  Esta regla resulta aplicable, por ejemplo, a las solicitudes de suministro de pañitos húmedos. La Sala Plena de esta Corporación consideró que ese insumo esta explícitamente excluido del PBS, para todas las enfermedades o condiciones de salud. Lo anterior, porque así lo dispuso el numeral 57 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019[213]. En todo caso, advirtió que su entrega puede otorgarse excepcionalmente en sede de tutela. Para tal efecto, el juez deberá verificar que: (i) su provisión resulte necesaria para evitar la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o a la integridad personal del accionante[214]; (ii) los pañitos húmedos no puedan reemplazarse por otro insumo incluido en el PBS que tenga el mismo nivel de efectividad[215]; (iii) tanto el paciente, como su núcleo familiar carecen de la capacidad económica para asumir su costo[216]; y, (iv) fueron ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS a la que se le solicita el suministro[217].

 

58.  Con todo, puede ocurrir que el actor no cuente con una prescripción médica. En ese evento, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico. Para tal efecto, deberá corroborar que existe un indicio razonable sobre la afectación a la salud del demandante que amerite una orden de protección[218].

 

59.  En conclusión, cuando el accionante solicita la prestación de servicios y el suministro de insumos de salud, sin contar con prescripción médica, el juez de tutela deberá analizar las pruebas allegadas al proceso. De advertir que los elementos solicitados son indispensables para el paciente y hacen parte del PBS, podrá ordenar su suministro. Sin embargo, supeditará la orden a su posterior ratificación por parte del profesional de la salud encargado. Por el contrario, si las pruebas no permiten establecer que los insumos son necesarios, amparará el derecho en su faceta de diagnóstico. Estas reglas son aplicables para la entrega de sillas de ruedas, crema anti-escaras, crema antipañalitis, y la prestación del servicio de transporte de pacientes remitidos para atención domiciliaria. Respecto del servicio de enfermería, la Sala Plena estableció que, si el paciente no cuenta con orden médica, la autoridad judicial podrá amparar el derecho en su faceta de diagnóstico. De igual forma, deberá proceder si los elementos solicitados no hacen parte del PBS, como en el caso de los pañitos húmedos. En conclusión, cuando el paciente solicite en sede de tutela el suministro de servicios e insumos de salud sin prescripción médica y, de las pruebas allegadas no sea posible establecer su necesidad, el juez de tutela amparará el derecho a la salud en su faceta de derecho al diagnóstico.

 

Solución al caso concreto

 

60.  En esta oportunidad, la Corte estudia la acción de tutela presentada por Fraddy Corredor Morales, en calidad de agente oficiosa de su madre, la señora Ana Elvia Morales de Corredor, contra FAMISANAR EPS. La agenciada tiene 86 años. Según su historia clínica, depende por completo de un tercero para desarrollar sus actividades diarias como bañarse, alimentarse y vestirse[219]. En todo caso, los médicos tratantes no le prescribieron los servicios médicos de enfermería 24 horas y de transporte especial y/o ambulancia, así como el suministro de silla de ruedas, pañitos húmedos, crema antipañalitis, crema anti-escaras y crema para piel diabética. Por esa razón, la agente oficiosa solicitó directamente a FAMISANAR EPS la prestación del servicio de enfermería 24 horas para su madre[220]. La accionada negó la petición[221]. En atención a la situación de su madre, la agente insistió en su solicitud. Sin embargo, su petición no fue atendida[222]. Al día siguiente de la presentación del segundo escrito, la agenciada sufrió un accidente que agravó sus condiciones de salud.

 

61.  En el presente asunto, la Sala considera que FAMISANAR EPS vulneró el derecho fundamental a la salud de la agenciada, en su faceta de derecho al diagnóstico. A continuación, presenta las razones que soportan dicha conclusión.

 

FAMISANAR EPS desconoció que ante la ausencia de prescripciones médicas debía adelantar las gestiones propias para garantizar el derecho al diagnóstico de la agenciada

 

62.  La titular de los derechos es una persona de la tercera edad, puesto que tiene 86 años y, superó la expectativa de vida promedio en Colombia[223]. De conformidad con la jurisprudencia, este grupo poblacional tiene derecho a una protección constitucional reforzada en salud. Por lo tanto, los servicios e insumos de salud que requieran deben garantizarse de manera continua, oportuna, permanente y eficiente[224]. Asimismo, el Legislador estatutario señaló que su atención en salud no puede limitarse por restricciones administrativas, ni económicas[225]. De manera que cualquier desconocimiento de estas reglas de protección conllevan vulneración del derecho a la salud.

 

63.  De las pruebas aportadas al proceso, es posible establecer que los médicos tratantes no ordenaron la provisión de los servicios e insumos solicitados en sede de tutela. Por esa razón, la agente solicitó directamente a FAMISANAR EPS, el 13 de noviembre de 2019, la prestación del servicio de enfermería 24 horas para su madre[226]. La entidad negó la petición el 4 de diciembre siguiente[227]. En atención a la situación de su madre, el 25 de enero de 2020, la agente insistió en su petición. Adicionalmente, requirió que les permitieran a los médicos tratantes ordenar los servicios y tecnologías de salud que la accionante necesitaba. Esto, sin importar si están o no incluidas en el PBS[228]. En todo caso, su petición no fue atendida[229]. Al día siguiente de la presentación del segundo escrito, la agenciada sufrió un accidente que agravó sus condiciones de salud. De tal modo que la agente se vio obligada a solicitar por vía de tutela el suministro de los servicios e insumos que, a su juicio, requería su madre.

 

64.  Al responder el escrito de tutela, FAMISANAR EPS afirmó que no podía proveer los insumos y servicios solicitados. Lo anterior, porque solo le corresponde autorizar la entrega de los elementos de salud prescritos por los médicos tratantes. En principio, la respuesta otorgada por la EPS tiene un fundamento razonable. Esto en el entendido que es el profesional de la salud quien cuenta con el conocimiento necesario para determinar qué prestaciones requiere la paciente.

 

65.  Sin embargo, ante los padecimientos de la agenciada y la ausencia de orden médica, la entidad debió adelantar las gestiones administrativas correspondientes para garantizar el derecho al diagnóstico de la paciente. Desde finales del 2019, la agente oficiosa le solicitó a la entidad proveer el servicio de auxiliar de enfermería 24 horas. La entidad negó la solicitud porque no existía orden médica. En atención a lo anterior, pidió que se hicieran los ajustes para que los médicos tratantes ordenaran el suministro de los insumos y servicios requeridos por la accionante. En todo caso, la accionada guardó silencio. A juicio de la Sala, esa situación constituyó una barrera para el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida digna por la omisión administrativa, para prestar el servicio de salud a la paciente. Lo anterior, porque, de un lado, no pudo acceder a los elementos que consideraba necesarios para garantizar su salud y vida en condiciones dignas. Y, de otro, tampoco pudo obtener una valoración médica, técnica, científica y oportuna de su estado de salud.

 

66.  Adicionalmente, esa situación le impidió a la accionante conocer información relevante sobre el tratamiento de su condición de salud. En concreto, la falta de diagnóstico le impidió conocer si requería o no la prestación de los servicios médicos de enfermería 24 horas y de transporte especial y/o ambulancia, así como el suministro de silla de ruedas, pañitos húmedos, crema antipañalitis, crema anti-escaras y crema para piel diabética. En particular, el impacto de dichos insumos en el tratamiento de su enfermedad y en el mejoramiento de su calidad de vida.

 

67.  Ahora bien, la Sala destaca que las pruebas allegadas al proceso no permitían establecer con certeza que los elementos solicitados eran procedentes para el tratamiento de la agenciada. La agente oficiosa presentó al proceso varias valoraciones médicas de su madre[230]. Esos documentos daban cuenta de diferentes padecimientos de la usuaria, tales como: “enfermedad cerebrovascular, no especificada, e109 diabetes mellitus insulinodependiente, f002 demencia en la enfermedad de Alzheimer, atípica o de tipo mixto, s099 traumatismo de la cabeza, no especificado, r32x incontinencia urinaria, síndrome demencial mixto, secuela probable acv frontal bilateral, infarto cerebral no especificado, sincope probable de origen cardiovascular, síndrome de la alteración de la conciencia, hipertensión arterial hta estadio 2 controlada, insuficiencia cardiaca crónica, deshidratación hipertónica dht tipo ii, antc de fractura de cadera derecha pop de osteosíntesis de cadera derecha en jun 2018, conjuntivitis bacteriana, desnutrición severa”[231]. Por su parte, la EPS manifestó que los médicos tratantes no ordenaron los insumos y servicios requeridos.

 

68.  Las patologías descritas en los documentos allegados reflejan el precario estado de salud de la accionante. De igual manera, permiten advertir que probablemente la agenciada requiere los elementos solicitados en sede de tutela. Sin embargo, no son suficientes para que el juez de tutela establezca con certeza: (i) la oportunidad de esos servicios e insumos en el tratamiento de las patologías de la paciente; (ii) qué tipo de elemento de salud es el apropiado para la paciente, en términos de componentes y aspectos técnicos; y, (iii) la periodicidad de su suministro. Lo anterior, por las razones que se exponen a continuación.

 

69.  Respecto de la solicitud de otorgar una silla de ruedas, la información de las historias clínicas es confusa. De un lado, establece que la paciente no puede permanecer sentada. Y, de otro, que puede trasladarse de manera independiente por medio de una silla de ruedas[232]. Por tal razón, ni el juez de instancia, ni la Sala tenían la posibilidad de establecer con claridad la procedencia de dicho elemento y sus especificaciones técnicas para la especial condición de la paciente.

 

70.  En cuanto al suministro de cremas anti-escaras, antipañalitis y para piel diabética, la historia clínica precisa que la accionante padece incontinencia mixta, diabetes y problemas de movilidad. Esas patologías, a su vez, están relacionadas con otros padecimientos cuyo tratamiento puede necesitar el uso de los ungüentos mencionados. En ese sentido, el tratamiento de la incontinencia mixta podría requerir el uso de crema antipañalitis. En todo caso, los componentes que deba tener ese insumo y, la periodicidad de su aplicación, dependerán del tipo de la lesión que la dermatitis ocasione en la piel del paciente.

 

De igual manera, sobre la diabetes mellitus es posible que esa afección conlleve a la necesidad de utilizar crema para piel diabética[233]. La historia clínica no presenta elementos suficientes para determinar si ese insumo es oportuno para tratar la piel de la paciente. Tampoco, permite determinar, en caso de requerir la crema, qué componentes debe tener, ni la periodicidad de su uso.

 

Finalmente, en relación con la crema anti-escaras, la historia clínica indicó que la agenciada tiene problemas de movilidad y depende por completo de un tercero para desarrollar sus actividades diarias. Esto permite inferir que probablemente requiere del insumo mencionado. No obstante, ni el juez de instancia ni la Sala pueden determinar con certeza la oportunidad de suministrar ese elemento, los componentes que el insumo debería tener ni la periodicidad de su uso.

 

De conformidad con lo anterior, el suministro de las cremas mencionadas requiere del concepto técnico y científico del profesional de la salud. Al no contar con ello, le corresponde a la Sala amparar el derecho a la salud y a la vida digna de la accionante, en su faceta de diagnóstico.

 

71.  Referente a la entrega de pañitos húmedos, la historia clínica advierte que la agenciada padece incontinencia mixta. La jurisprudencia ha reconocido que la falta de uso de este elemento en pacientes que tienen limitaciones para realizar autónomamente sus necesidades fisiológicas puede ocasionar otros padecimientos. A manera de ejemplo, señaló que puede generar infecciones urinarias, Dermatitis Asociada a la Incontinencia (DAI), lesiones de la piel con pérdida progresiva de la misma y lesiones crónicas con infecciones cutáneas. De no ser atendidas oportuna y apropiadamente, estas últimas pueden llevar a la sepsis, e incluso, a la muerte en casos extremos[234]. Sin embargo, los elementos señalados en la historia clínica son insuficientes para establecer los componentes que debe tener ese elemento, así como la periodicidad de su uso[235].

 

72.  Finalmente, la agente oficiosa solicitó la prestación de los servicios de enfermería 24 horas diarias y el transporte especial o en ambulancia para su madre. Las historias clínicas allegadas no señalan expresamente que la agenciada requiera de procedimientos técnicos que deban ejecutarse por profesionales de la salud durante el día. Tampoco establecen que tuviera que asistir a instituciones hospitalarias para la prestación del servicio de salud. Por el contrario, afirman que la accionante hace parte del programa de médico domiciliario de la EPS[236]. Esos elementos no permiten al juez de instancia, ni a la Sala, determinar con precisión qué tipo de servicios requiere la usuaria. Por ejemplo, no es posible establecer si la paciente necesita la prestación de los servicios de una persona graduada en enfermería o en auxiliar de enfermería. Asimismo, se desconoce si el transporte de la usuaria requiera una ambulancia medicalizada o no. Adicionalmente, en relación con el servicio de enfermería, esta Corporación estableció que, cuando el paciente no cuenta con prescripción médica para ese servicio, el juez de tutela debe amparar el derecho en su faceta de derecho al diagnóstico. Por lo tanto, el juez de tutela no podía otorgar servicios requeridos por la agente oficiosa.

 

73.  En conclusión, las valoraciones médicas aportadas configuraban un indicio razonable sobre la afectación del derecho a la salud de la agenciada. Por esa razón, lo que correspondía era amparar ese derecho fundamental en su faceta de diagnóstico. Por tal razón, la Sala confirmará la decisión del juez de única instancia, por medio de la cual amparó los derechos a la salud y a la vida digna de la agenciada, en dicha faceta.

 

74.  De otra parte, las pruebas aportadas en sede de revisión permiten a la Sala advertir que, con ocasión del fallo de instancia, la agenciada fue valorada por los médicos tratantes el 29 de septiembre y el 7 de octubre de 2021. En esas oportunidades, le prescribieron algunos de los insumos y servicios solicitados por la agenciada en sede de tutela. Puntualmente, el servicio de enfermería 24 horas diarias, pañitos húmedos, crema antipañalitis nistatina, crema anti-escaras “marly” y transporte redondo puerta a puerta en ambulancia básica para asistir a citas médicas o estudios, cuando se requiera. 

 

75.  Sin embargo, de un lado, la agente aseguró que la EPS no le ha suministrado los elementos e insumos de salud prescritos a su madre. De igual manera, la accionada no acreditó la entrega de los mismos en las contestaciones aportadas en sede de revisión. Y, del otro, los diagnósticos aportados no contienen pronunciamientos respecto de la pertinencia de proveer crema para piel diabética y una silla de ruedas para la agenciada. En su intervención del 26 de octubre de 2021, la accionada manifestó que la profesional de la salud encargada no prescribió la silla de ruedas. Por esa razón, agendó una cita médica en IPS ortopédicos Chapinero, para el viernes 5 de noviembre a las 11:30 a.m. Lo anterior, para determinar la pertinencia de prescribir este insumo[237]. En todo caso, no allegó copia de la programación del procedimiento.

 

76.  Por lo anterior, la Sala considera que la vulneración del derecho a la salud de la agenciada persiste. En ese sentido, ordenará a la accionada que, si aún no lo ha hecho: (i) suministre los pañitos húmedos, la crema antipañalitis nistatina, y la crema anti-escaras “marly” en las condiciones prescritas por el médico tratante; y, (ii) realice las actuaciones correspondientes para que, a través de los médicos adscritos a su red de prestadores, valore nuevamente a la agenciada. En esta oportunidad, los profesionales de la salud deberán determinar si la accionante requiere: (i) crema para piel diabética; y, (ii) una silla de ruedas o cualquier otra ayuda técnica que mejore su movilidad. Lo anterior, con el fin de que la titular de los derechos pueda acceder al elemento que mejor garantice su derecho a la salud y a la vida digna. 

 

Adicionalmente, para materializar el derecho a la información y a la autodeterminación en salud de la agenciada, los profesionales de la salud que realicen la valoración de la paciente deberán manifestar expresamente las razones por las cuales la demandante requiere o no de los elementos mencionados.

 

77.  Finalmente, en relación con la pretensión de tratamiento integral, la Sala advierte que no existe claridad sobre el tratamiento que ameritan las patologías de la agenciada. Tal y como se estableció con anterioridad, la EPS, a través de los médicos adscritos a su red de prestadores del servicio, no ha valorado todas las condiciones de salud de la paciente. Aquello impide que la Sala tenga certeza respecto de su tratamiento. De manera que otorgar el amparo en ese sentido implicaría pronunciarse sobre situaciones futuras e inciertas. Por lo tanto, no procede conceder esa solicitud.

 

Órdenes por proferir

 

78.  De conformidad con lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión confirmará la sentencia del 29 de julio de 2021, proferida por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Aquella tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, de la accionante en su faceta de acceso al diagnóstico. Adicionalmente, le ordenará a la EPS que, si aún no lo ha hecho, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice y entregue a la accionante los pañitos húmedos, la crema antipañalitis nistatina y la crema anti-escaras “marly” prescritos por los médicos tratantes en las condiciones establecidas por la orden médica. De igual manera que, en caso de no haberlo hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, valore, a través de los profesionales de la salud adscritos a su entidad, si la agenciada requiere crema para piel diabética y una silla de ruedas o cualquier otra ayuda técnica que mejore su movilidad.

 

Dentro del concepto médico, los profesionales de la salud encargados de valorar a la agenciada deberán justificar, de manera clara y comprensible,si la señora Ana Elvia requiere o no la crema para piel diabética y/o alguna ayuda técnica para movilizarse y de qué tipo. En el evento en que, los médicos tratantes prescriban la crema para piel diabética y/o una silla de ruedas u otra ayuda técnica, FAMISANAR EPS deberá garantizar la entrega de esos elementos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la prescripción médica.

 

Finalmente, oficiará a la Procuraduría General de la Nación para que, en el ámbito de sus competencias constitucionales[238], acompañe el cumplimiento de esta providencia. De igual manera, ordenará a la accionada que, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, remita un informe detallado sobre el cumplimiento de las órdenes dispuestas en esta providencia judicial al Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien conoció en única instancia de este caso[239]. Lo anterior, para que esa autoridad judicial en el marco de sus competencias realice el seguimiento al cumplimiento de esta providencia[240].

 

Síntesis de la decisión y conclusiones

 

79.  Luego de establecer la procedencia de la acción de tutela, la Sala estudió si la EPS demandada vulneró el derecho a la salud de su afiliada, al negar la autorización de varios insumos y servicios de salud, con fundamento en que los médicos tratantes no los ordenaron.

 

80.  Para resolver esa cuestión, reiteró la jurisprudencia sobre: el derecho a la salud de las personas de la tercera edad; (ii) la figura del tratamiento integral; (iii) el derecho al diagnóstico; y, (iv) las reglas jurisprudenciales sobre el suministro de los servicios de enfermería o auxiliar de enfermería y de transporte interurbano, así como de silla de ruedas, pañitos húmedos, crema anti-escaras y antipañalitis. Recordó que los servicios e insumos de salud que requieran las personas de la tercera deben garantizarse de manera continua, oportuna, permanente y eficiente. Esto sin anteponer barreras de orden administrativo. En relación con la provisión de los servicios e insumos mencionados, en sede de tutela, señaló que el juez debe analizar las pruebas aportadas al proceso. Si de ellas no logra concluir que los insumos y servicios son necesarios para el paciente, entonces deberá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico.

 

81.  A partir de la información recaudada en el proceso, la Sala encontró que la EPS accionada vulneró el derecho a la salud de la agenciada, en su faceta de diagnóstico. En efecto, constató que: (i) la demandante es un sujeto de especial protección constitucional y no contaba con orden médica para los insumos y servicios solicitados en sede de tutela. Por esa razón, (ii) solicitó a la EPS proveer algunos de los servicios requeridos y permitir que los médicos tratantes prescribieran lo solicitado. En todo caso, (iii) la accionada no adelantó las gestiones para determinar si los insumos y servicios eran necesarios para tratar las patologías de la accionante. Adicionalmente, (iv) de las pruebas aportadas no era posible establecer con certeza la oportunidad de prescribir los insumos y servicios particulares que fueron solicitados. Tampoco permitían determinar el tipo de elemento o servicio pertinente ni la periodicidad de su provisión. Por lo tanto, lo que procede en este caso es amparar los derechos a la salud y a la vida digna, en su faceta de diagnóstico.

 

82.  Por otra parte, constató que, para el momento de este fallo, la agenciada fue valorada por los médicos tratantes. En consecuencia, le prescribieron el servicio de enfermería 24 horas diarias, pañitos húmedos, crema antipañalitis nistatina, crema anti-escaras “marly” y transporte redondo puerta a puerta en ambulancia básica para asistir a citas médicas o estudios, cuando se requiera. No obstante, la accionada no los ha suministrado y los diagnósticos aportados no contienen pronunciamientos respecto de la pertinencia de proveer crema para piel diabética y una silla de ruedas a la usuaria. Por lo anterior, la Sala considera que la vulneración del derecho a la salud de la agenciada continúa. En ese sentido, esta Sala le ordenará a la EPS que, si aún no lo ha hecho, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice y entregue los elementos de salud prescritos por los médicos tratantes. De igual manera que, en caso de no haberlo hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, valore, a través de los profesionales de la salud adscritos a su entidad, si la demandante requiere crema para piel diabética y una silla de ruedas o cualquier otra ayuda técnica que mejore su movilidad. Los profesionales de la salud que realicen la valoración de la paciente deberán manifestar expresamente las razones por las cuales la accionante requiere o no de los elementos mencionados.

 

Adicionalmente, la Sala oficiará a la Procuraduría General de la Nación para que acompañe el cumplimiento de esta providencia. De igual manera, ordenará a la accionada que, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, remita un informe detallado sobre el cumplimiento de las órdenes dispuestas en esta providencia judicial al Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien conoció en única instancia de este caso. Lo anterior, para que esa autoridad judicial en el marco de sus competencias realice el seguimiento al cumplimiento de esta providencia.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 29 de julio de 2021, proferida, en única instancia, por el por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que TUTELÓ los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, en su faceta de acceso al diagnóstico de la señora Ana Elvia Morales de Corredor.

 

SEGUNDO. -ORDENAR a FAMISANAR EPS que, si aún no lo ha hecho, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice y entregue a la agenciada los insumos médicos prescritos por los médicos tratantes en la valoración médica del 7 de octubre de 2021. Para tal efecto, la demandada deberá remover todos los obstáculos administrativos y adelantará las gestiones necesarias para tal fin.

 

TERCERO. - ORDENARa FAMISANAR EPS que, si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, valore, a través de los profesionales de la salud adscritos a su entidad, si la agenciada requiere crema para piel diabética y una silla de ruedas o cualquier otra ayuda técnica que mejore su movilidad.

 

Dentro del concepto médico, los profesionales de la salud encargados de la valoración deberán justificar, de manera clara,si la paciente requiere o no crema para piel diabética y/o alguna ayuda técnica para movilizarse y de qué tipo. En el evento en que los médicos tratantes prescriban la crema para piel diabética y/o una silla de ruedas u otra ayuda técnica, FAMISANAR EPS deberá garantizar la entrega de esos elementos dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la prescripción médica.

 

CUARTO. – ORDENAR que, por Secretaría General de la Corte, se oficie a la Procuraduría General de la Nación, para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, acompañe el cumplimiento de esta sentencia.

 

QUINTO. – ORDENAR a FAMISANAR EPS que, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, remita un informe detallado sobre el cumplimiento de las órdenes dispuestas en los numerales segundo y tercero de esta providencia al Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien conoció en única instancia de este caso. Lo anterior, para que esa autoridad judicial en el marco de sus competencias realice el seguimiento correspondiente al cumplimiento de esta providencia.

 

SEXTO. – Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

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