Sala Laboral le da la razón a vendedora de lotería y chance que demandó a empresa de apuestas para que se declarara que trabajó con un vínculo laboral y no de forma independiente. La relación con la empresa no fue de coordinación, sino de subordinación.

 

 

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD > PRESUNCIÓN > ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al aplicar la presunción del artículo 24 del CST a la actividad de colocación de apuestas permanentes y establecer que la actora realizó dicha actividad junto con otras labores adicionales -venta de lotería y recargas a celulares- a través de una relación de trabajo, sin desconocer lo previsto en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Los colocadores de apuestas permanentes tienen el carácter de dependientes o independientes; los primeros, son aquellos que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar esa labor, con una empresa concesionaria; los segundos, las personas que se dedican por sus propios medios a la promoción o colocación de apuestas permanentes, sin dependencia de una empresa concesionaria, en virtud de un contrato mercantil

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Régimen regulatorio de la venta de chance -reseña legal-

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES > REQUISITOS - El régimen regulatorio de la venta de chance a través de personas naturales establece como requisitos para su operación que respecto a todo vendedor, el operador de apuestas debe: i) Registrar los agentes colocadores ante el concedente, ii) Identificar a través de carné, iii) Controlar la actividad mediante un discriminado de sus ventas diarias y iv) Garantizar que los formularios o formatos oficiales dispuestos para la apuesta solo se entreguen a las personas debidamente registradas, sin que los riesgos de la operación puedan ser trasladados al comercializador, agencia o punto de venta

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES > OBLIGACIONES DEL COLOCADOR - La persona natural que funge como colocador de apuestas debe: i) Inscribirse en el registro público nacional de vendedores de juegos de suerte y azar y, ii) Determinar y registrar obligatoriamente en todas las vinculaciones de un vendedor con un empresario, cada una de las personas que intervendrán en la ejecución del contrato que entre ellos se suscriba

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Concepto de colocador de apuestas

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Tienen la calidad de colocadores de apuestas independientes aquellos que: i) Ejecutan la venta de chance por sus propios medios a través de un contrato mercantil en el que no existe exclusividad; ii) Son autorizados por el operador para la colocación de apuestas por sí mismos o por interpuesta persona, previamente establecida en el convenio entre el operador y el colocador, y iii) Están registrados por el operador ante el concedente

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Concepto y obligaciones del operador de apuestas

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD > COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES > ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la actividad de colocación de apuestas que ejecutó la actora fue subordinada, en tanto la misma se desarrolló de manera continua, en un punto fijo que asignó la recurrente, con las herramientas y materiales que esta suministró y respecto a la cual era a su vez la única beneficiaria del servicio; y la trabajadora se integró en la organización de la empresa, dadas las especiales condiciones que regulan la venta de chance

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD > ELEMENTOS ESENCIALES > SUBORDINACIÓN - La generación de instrucciones para el desarrollo de actividades, coordinación de horarios, solicitud de informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia, no implican necesariamente la subordinación propia del contrato de trabajo, siempre y cuando no desborden la independencia o autonomía del contratista

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD > ELEMENTOS ESENCIALES > SUBORDINACIÓN - En los casos en que la subordinación no encaja en la forma de entendimiento tradicional, es importante tener en cuenta la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que compila un haz de indicios que permite examinar de modo panorámico la relación fáctica laboral y determinar con meridiana certeza si entre las partes existió una relación laboral encubierta

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO REALIDAD > ELEMENTOS ESENCIALES > SUBORDINACIÓN - Si bien es cierto que dada la complejidad que supone la colocación de apuestas y los necesarios controles que la rodean, se podría aceptar que mediante elementos tecnológicos se quisiera simplificar el cumplimiento de deberes, esto no implica sustituir los medios propios ni la autonomía con que debe contar un trabajador independiente para la realización de su actividad

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO REALIDAD > PRESUNCIÓN - La venta de chance o colocación de apuestas permanentes no es distinta a todas las labores que implican la ejecución de actividades personales y por tanto está cobijada por la presunción consagrada en el artículo 24 del CST, en consecuencia le corresponde al demandado desvirtuarla a través de elementos de convicción que demuestren que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma

PROCEDIMIENTO LABORAL > DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - En los asuntos donde se discute la existencia de un contrato de trabajo, el juez debe analizar las particularidades fácticas propias del litigio a fin de establecer o desechar, según el caso, los elementos configurativos de la subordinación, para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla

PROCEDIMIENTO LABORAL > PRUEBAS > CONFESIÓN > REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria

RECURSO DE CASACIÓN > REQUISITOS DE LA DEMANDA > VÍA INDIRECTA > ERROR DE HECHO > PRUEBAS CALIFICADAS > INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión

RECURSO DE CASACIÓN > REQUISITOS DE LA DEMANDA > VÍA INDIRECTA > ERROR DE HECHO > PRUEBAS CALIFICADAS > TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles

RECURSO DE CASACIÓN > REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes

FUENTE FORMAL: Código Sustantivo del Trabajo art. 24 / Ley 50 de 1990 art. 13 / Código Sustantivo del Trabajo art. 97A / •R198 - Recomendación sobre la Relación de Trabajo, 2006 / Ley 1 de 1982 / Decreto 1350 de 2003 art. 13 y 21 / Ley 643 de 2001 art. 55
NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia es relevante en la siguiente temática:

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO REALIDAD > PRESUNCIÓN - La venta de chance o colocación de apuestas permanentes no es distinta a todas las labores que implican la ejecución de actividades personales y por tanto está cobijada por la presunción consagrada en el artículo 24 del CST, en consecuencia le corresponde al demandado desvirtuarla a través de elementos de convicción que demuestren que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD > PRESUNCIÓN > ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al aplicar la presunción del artículo 24 del CST a la actividad de colocación de apuestas permanentes y establecer que la actora realizó dicha actividad junto con otras labores adicionales -venta de lotería y recargas a celulares- a través de una relación de trabajo, sin desconocer lo previsto en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Los colocadores de apuestas permanentes tienen el carácter de dependientes o independientes; los primeros, son aquellos que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar esa labor, con una empresa concesionaria; los segundos, las personas que se dedican por sus propios medios a la promoción o colocación de apuestas permanentes, sin dependencia de una empresa concesionaria, en virtud de un contrato mercantil

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES - Tienen la calidad de colocadores de apuestas independientes aquellos que: (i) Ejecutan la venta de chance por sus propios medios a través de un contrato mercantil en el que no existe exclusividad; (ii) Son autorizados por el operador para la colocación de apuestas por sí mismos o por interpuesta persona, previamente establecida en el convenio entre el operador y el colocador, y (iii) Están registrados por el operador ante el concedente

LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES > CONTRATO DE TRABAJO > CONTRATO CON COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES > OBLIGACIONES DEL COLOCADOR - La persona natural que funge como colocador de apuestas debe: i) Inscribirse en el registro público nacional de vendedores de juegos de suerte y azar y, ii) Determinar y registrar obligatoriamente en todas las vinculaciones de un vendedor con un empresario, cada una de las personas que intervendrán en la ejecución del contrato que entre ellos se suscriba

 

 

 

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

Magistrado ponente

 

SL3695-2021

Radicación n.° 79334

Acta 29

 

Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

 

La Corte decide el recurso de casación que la sociedad APUESTAS J.E.R. S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió el 17 de mayo de 2017, en el proceso que MARÍA LUISA RIVERA TORRES promueve contra la recurrente.

 

  1. ANTECEDENTES

 

La accionante solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo y, en consecuencia, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la diferencia entre el salario que recibió con respecto al mínimo legal, las horas extras, las prestaciones sociales, los aportes a seguridad social y las vacaciones, así como la sanción por no consignación de las cesantías, la indexación, los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.

 

En respaldo de sus aspiraciones, narró que prestó sus servicios a la compañía «Apuestas Unidas de Boyacá» hoy «JER S.A.» en la venta de apuestas, lotería y chance, así como de recargas de celular a través de mecanismos electrónicos o talonarios, desde el 6 de marzo de 1995 hasta el 4 de abril de 2015, de lunes a domingo y en un horario de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 3:00 p.m. a 9:30 p.m.

 

Agregó que por dicha labor recibió un valor diario que oscilaba entre $5.000 a $10.000 pesos como comisiones por ventas, las cuales se pactaron en los siguientes términos:

 

Días

Concepto

% Comisión

Lunes a viernes

Venta en máquina

20%

Lunes a viernes

Venta en computador

15%

Lunes a viernes

Venta chance en valera

20%

Lunes a viernes

Recargas a celular

2%

Dominicales y Festivos

Ventas Totales

25%

 

 

Señaló que la demandada le suministró dotación anual consistente en un chaleco para identificarse y le impuso la obligación de entregar en sus instalaciones diariamente el producido de las ventas; además, que no le ha reconocido los conceptos que pretende ni la afilió a la seguridad social, pese a los reclamos que presentó ante la gerencia de la entidad (f.º 36 a 43).

 

Al contestar la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó las labores que desempeñó la accionante y que no ha reconocido ninguno de los conceptos que solicita. En relación con los demás manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.

 

Aclaró que el vínculo existente entre las partes se ejecutó en el marco de un «contrato de franquicia», que inició el 4 de julio de 2014 y en el que la actora era autónoma y disponía libremente de sus horarios.

 

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción de la acción, ausencia de subordinación o dependencia, contrato de franquicia y buena fe de la demandada (f.º 118 a 123).

 

  1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

Mediante fallo de 17 de agosto de 2016, corregido a través de autos de 25 de agosto y 15 de septiembre siguientes, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Tunja resolvió (f.º 236 a 239 y 244 a 246, CD 3):

 

Primero. Declarar que entre María Luisa Rivera Torres, como trabajadora y la sociedad JER S.A. como empleadora, existió contrato verbal a término indefinido con vigencia entre el 1.º de agosto de 2006 al 24 de febrero de 2016.

 

Segundo. Condenar a la sociedad JER S.A. como empleadora a pagar a favor de la trabajadora María Luisa Rivera Torres la suma de $24.105.408.00 por concepto de diferencia salarial, cesantías, intereses sobre cesantías, prima de servicios, vacaciones, acorde con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

 

Tercero. Condenar a la sociedad JER S.A., como empleadora a pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la señora María Luisa Rivera Torres, en cualquier fondo administrador de pensiones legalmente establecido, durante la vigencia de la relación laboral, esto es desde el 1.º de agosto de 2006 al 24 de febrero de 2016, teniendo como salario base de liquidación, el mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, junto con el correspondiente cálculo actuarial, la indexación y sanciones que liquide el fondo de pensiones.

 

Cuarto. Absolver de las demás pretensiones de esta demandas a la sociedad JER S.A..

 

Quinto. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones presentadas por parte de la demandada.

 

Sexto. Condenar a la parte demandada en costas del proceso, liquídese por secretaria y fíjese como agencias en derecho un millón de pesos.

 

Séptimo. Contra la presente decisión procede el recuro de apelación

 

Al respecto, advierte la Sala que la corrección que realizó el a quo, consistió en precisar que la fecha inicial de la relación laboral correspondía al 1.º de agosto de 2006.

 

  1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 

Por apelación de ambas partes, mediante sentencia de 17 de mayo de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja confirmó la sentencia impugnada y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.º 26, cuaderno 2, CD 4).

 

Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate la existencia del vínculo entre las partes y las labores que la actora ejecutó a favor de la demandada.

 

Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, respecto a la apelación de la demandada sobre la naturaleza del vínculo, si este fue subordinado o comercial, y en cuanto a la de la accionante, sobre su duración y el valor de algunas condenas impuestas.

 

En esta dirección, indicó que para determinar la naturaleza de dicha relación era necesario abordar los elementos del contrato de trabajo y la presunción legal en torno al mismo, conforme a los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Agregó que dichas disposiciones contemplan que le corresponde a la accionante probar la prestación personal del servicio para que se presuma la naturaleza laboral del vínculo, lo cual solo se desvirtúa demostrando que las labores que realizó se ejecutaron de manera independiente y autónoma.

 

Explicó que la teoría del contrato realidad se sustenta en el principio de la primacía de la realidad y que tal como lo indican la doctrina y la jurisprudencia en aquellos casos en los que «exista discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos debe preferirse lo que sucede en el terreno de los hechos», en tanto son «estos los que determinan la naturaleza jurídica de la situación producida».

 

En el anterior contexto, analizó la prueba documental consistente en los contratos que suscribieron las partes; las actas de entrenamiento, capacitación y conocimiento; el acta de inició de labores; las comunicaciones que envió la demandante a través de las cuales indicó los días en que no pudo prestar el servicio; el reporte de utilidades obtenidas; el histórico de cartera; la carta de terminación del contrato y la denuncia penal que se interpuso contra de la actora; así como los interrogatorios que absolvieron las partes y los testimonios recibidos en el proceso.

 

Luego de revisar «la totalidad del material probatorio», concluyó que la actora acreditó la prestación personal del servicio, las actividades que desarrolló en la venta de chance y otros productos en un local de «propiedad de la demandada» y el producido diario de ventas que entregó.

 

Así, consideró que operó a favor de aquella la presunción prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que el contrato suscrito por las partes o la carta de terminación lo desvirtuaran. Y destacó que dadas las condiciones particulares de la accionante, quien la mayor parte de su vida se ha dedicado a la venta ambulante de tales productos, no se podía aseverar en este caso que tuviera conocimiento sobre dichos acuerdos comerciales.

 

Por otra parte, hizo énfasis en el hecho que la demandada era la dueña de todo el material publicitario y tecnológico del punto de venta en donde trabajó la actora, que asumía también el pago del canon de arrendamiento de dicho establecimiento y que sus funcionarios realizaban visitas periódicas al mismo para verificar la apertura de mismo y recibir el producido, de modo que reiteró que ello desvirtuó totalmente la existencia de la aludida contratación comercial.

 

Por último, en cuanto a la apelación de la accionante, señaló que no existía prueba que el vínculo laboral haya iniciado en una fecha anterior a la que determinó el a quo, ni que hubiera trabajado los domingos o festivos. Igualmente, revisó la liquidación de las condenas que se impusieron en primera instancia y concluyó que algunos rubros no habían sido objeto del recurso de alzada y otros eran superiores a los que estableció dicho juez, por lo que mantuvo dichas condenas para «no hacer más gravosa la situación de los apelantes».

 

  1. RECURSO DE CASACIÓN

 

El recurso extraordinario de casación lo interpuso Apuestas J.E.R. S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

 

  1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, la absuelva de las pretensiones del proceso y provea lo que corresponda en costas.

 

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente porque acusan las mismas disposiciones y contienen argumentación complementaria.

 

  1. CARGO PRIMERO

 

Por la vía indirecta, acusa la «aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24 y 97A del Código Sustantivo del Trabajo, el último adicionado por el artículo 13 de la Ley 50 de 1990».

 

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

 

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la señora MARIA LUISA RIVERA TORRES y JER S.A., existió un vínculo laboral entre el 1 de agosto de 2006 y el 24 de febrero de 2016.

 

2. No dar por demostrado, estándolo que, entre la sociedad demandada y la demandante, no existió vínculo laboral alguno sino que su relación se rigió única y exclusivamente por contratos mercantiles y comerciales a saber:

 

    1. Contrato de colocador independiente de apuestas permanentes.

    2. Contrato de franquicia.

 

3. No dar por demostrado, estándolo que la demandada no ejerció respecto de la señora RIVERA TORRES ningún acto de subordinación, sino que por el contrario ella actuó de manera autónoma e independiente.

 

 

Señala, que los anteriores errores de hecho se derivan de la errónea apreciación de las siguientes pruebas:

 

1. Documentos denominados de cierre de venta y comprobantes de ingreso de septiembre y octubre de 2011 (folios 9-18 del cuaderno 1).

2. Contrato de colocador independiente de apuestas permanente suscrito entre la demandante y la representante legal de la sociedad JER S.A. (folios 72-74 del cuaderno 1).

3. Propuesta de vinculación comercial como colocadora independiente de apuestas permanentes (folio 76 del cuaderno 1).

4. Propuesta de vinculación como franquiciado (folio 78 del cuaderno 1).

5. Contrato de franquicia (folios 82-85 del cuaderno 1).

6. Acta de liquidación de contrato de franquicia (folios 88 del cuaderno 1).

7. Contrato de franquicia y contrato de comodato (folios 90-97 del cuaderno 1).

8. Acta de entrenamiento y capacitación y conocimientos del contrato de franquicia (folios 100-102 del cuaderno 1).

9. Acta de inicio de contrato de franquicia del 4 de julio de 2014 (folio 103 del cuaderno 1).

10.Comunicaciones enviadas por la demandada a la demandante (folios 106-109 del cuaderno 1).

11. Reporte de utilidades obtenidas por la demandante (folios 111 del cuaderno 1).

12. Terminación de contrato de franquicia (folios 129 del cuaderno 1).

13. Denuncia penal (folios 113-115 del cuaderno 1).

14. Historial de cartera (folios 146-232).

15. Interrogatorios de parte (MARIA LUISA RIVERA TORRES y REPRESENTANTE LEGAL DE JER).

16. Testimonio de JOSE EDGAR ARMANDO MEDIENTA.

17. Testimonio de LUZ MARY PEDRAZA.

18. Testimonio GLORIA DEL PILAR PRIETO GARCÍA.

19. Testimonio JOSEPH MAURICCIO PADILLA CALLE.

20. Testimonio HÉCTOR SILVESTRE RAMOS RAMOS.

 

 

Asimismo, debido a que el Tribunal no valoró (i) el registro único tributario de la actora (f.º 75, cuaderno 1), y (ii) el manual de operación de la franquicia (f.º 104, cuaderno 1).

 

En el desarrollo del cargo, la censura señala que el ad quem se equivocó al concluir que el vínculo que existió con la actora entre el 1.º de agosto de 2006 y el 24 de febrero de 2016 fue de naturaleza laboral y no comercial, lo cual fue consecuencia de una «valoración superficial e incompleta del material fáctico».

 

Agrega que un análisis adecuado de la totalidad de las pruebas permite inferir que no existió un vínculo laboral entre las partes, ante la ausencia de subordinación y que la accionada desvirtuó la presunción contemplada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, pues afirma que la accionante ejecutó sus labores con plena independencia y autonomía.

 

Indica que el juez colegiado valoró inadecuadamente el cierre de ventas de la accionante (f.º 9 a 18, cuaderno 1) porque dichos documentos solo dan cuenta de una serie de operaciones que la actora desarrolló de forma autónoma en algunos días de 2011, sin que los mismos acrediten que existió subordinación.

 

Expone que la propuesta de vinculación comercial (76, cuaderno 1) permite concluir que no existió una prestación personal del servicio, subordinación o una retribución directa del servicio, dado que la actora presentó tal oferta a la recurrente para ser colocadora independiente de apuestas permanentes y para ello estimó su meta de ventas, indicó que no cumpliría horarios y que desarrollaría su actividad de lunes a domingo, lo que se acredita su autonomía e independencia.

 

Señala que la citada propuesta derivó en la suscripción del contrato de colocador independiente de apuestas permanentes (72 a 74, cuaderno 1) en el que se reprodujeron las condiciones del acuerdo mercantil que la demandante le propuso.

Por otra parte, la recurrente reitera que la actora propuso el modelo comercial, se comprometió a cumplir una meta de ventas, afirmó conocer y comprender el manual de franquicia y la carta de navegación del contrato comercial, con lo que se demuestra la existencia de un marco corporativo para el ejercicio de funciones comerciales no subordinadas, tal y como de ello da cuenta la propuesta de vinculación como franquiciado (78, cuaderno 1), los contratos de franquicia y comodato (82 a 85, 90 a 97 cuaderno 1), las actas de liquidación del contrato de franquicia (88 y 129, cuaderno 1), las actas de entrenamiento, capacitación y conocimiento (100 a 102, cuaderno 1), y el acta de inicio de 4 de julio de 2014 (103, cuaderno 1).

 

Asevera que dichos convenios tuvieron actas de inicio y fin, contemplaron que la actora ejecutaría sus actividades por sus «propios medios y en el tiempo que ella considerara conveniente», lo cual no se desvirtúa por la entrega que la accionada le hizo de implementos o equipos tecnológicos en comodato para el adecuado desarrollo del contrato.

 

Explica que la entrega de dichos elementos solo corresponde a «medidas y mecanismos para que se ejecute adecuadamente el convenio comercial, y responden a los cánones legales y de la costumbre que ciñen las apuestas y los juegos de azar. Es impensable que en este tipo de negocios comerciales no se tengan las herramientas necesarias para el adecuado funcionamiento del negocio, puesto que los controles legales y policiales son extremos y desde luego deben corresponder y ajustarse a los estándares establecidos, por lo delicado y especial del servicio».

 

Manifiesta que las actas de entrenamiento y capacitación también permiten concluir que el acompañamiento que recibió la actora precisamente se dirigió a que el contrato se ejecutara adecuadamente y beneficiara económicamente a ambas partes, pero que era ella quien determinaba si acogía las recomendaciones y los estándares a través de los cuales desarrollaba su actividad.

 

En cuanto a las comunicaciones que envió la demandante (106 a 109, cuaderno 1), menciona que dan cuenta que las labores del punto de venta las podía realizar ella o cualquier persona, lo que desvirtúa el carácter intuito persona del vínculo que unió a las partes. Expone que la actora indicó el 4 de julio de 2014, el 28 de marzo, el 26 de junio y el 28 de octubre de 2015 que por razones personales alguien distinto debía atender la franquicia o que solicitaba a la empresa disponer de tal punto transitoriamente. En su apoyo, cita la sentencia CSJ SL9801-2015.

 

Respecto del reporte de utilidades (111, cuaderno 1) y el historial de cartera (146 a 232, cuaderno 1), aduce que los mismos no prueban la existencia de subordinación, en tanto solo expresan los valores que la empresa debía y canceló a la accionante, así como la existencia de un reporte económico que no es equiparable a un pago de salarios o la retribución de algún servicio; igualmente, indica que ello tampoco se extrae de la denuncia penal (113 a 115, cuaderno 1), dado que tal documento no especifica el producto que vendía la actora, a favor de quién lo hacía ni bajo qué vínculo contractual.

 

Sobre los interrogatorios de parte, arguye que la actora aceptó que no le pagaron salario, que del «22 de diciembre al 7 de enero» no abrió el punto de venta debido a un viaje familiar, que en el 2012 «estuvo un mes sin trabajar mientras conseguía una plata que debía, que no trabajaba los domingos y festivos»; y que dichas afirmaciones acreditan que no existió un contrato de trabajo, sino que la demandante ejecutó labores autónomas, dado que es impensable que ante dichos actos «el hipotético empleador no hubiera iniciado procesos disciplinarios».

 

Agrega que el representante legal de la sociedad señaló que el vínculo que unió a las partes fue mercantil y no laboral, que no cumplió horarios y que las actividades de aquella fueron autónomas.

 

En cuanto a los testimonios, aduce que fueron erróneamente valorados porque José Edgar Armando Mendieta solo expresó generalidades, no tenía conocimiento de la relación existente entre las partes y pese a que afirmó que la actora cumplió horario en un punto de venta de la accionada, ello no es suficiente para extraer la existencia de un vínculo laboral. Igualmente, expone que las declaraciones de Luz Mary Pedraza, Gloria del Pilar Prieto, Joseph Mauricio Padilla Calle y Héctor Silvestre Ramos permiten concluir que las labores fueron autónomas, que la actora no prestó de manera personal el servicio, que no cumplía horarios y que existieron varios periodos en los que no se dio apertura al punto de venta.

 

Por último, asevera que el Tribunal no valoró el registro único tributario de la actora (75, cuaderno 1) y el manual de operación de la franquicia, medios de convicción que demuestran que ella tenía conocimiento de su vínculo mercantil y que contaba con plena libertad, autonomía e independencia para desarrollar sus funciones, «solo que por la complejidad y responsabilidad del negocio estas debían estar acordes con los estándares legales que sobre el particular tienen las apuestas y juegos de azar».

 

  1. CARGO SEGUNDO

 

Por la vía directa, acusa la «infracción directa del artículo 13 de la Ley 50 de 1990 que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo».

 

En el desarrollo del cargo, la censura señala que pese a compartir las conclusiones fácticas del Colegiado de instancia, cuestiona que este no aplicó el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, que regula las actividades mercantiles que la actora ejecutó como trabajadora independiente y de forma autónoma.

 

Agrega que en este tipo de vínculos para probar la existencia de un contrato de trabajo es necesario que se acrediten los elementos esenciales del mismo, y que el juez plural desconoció la facultad que tal precepto concede para suscribir el contrato de colocador de apuestas bajo normas mercantiles, para en su lugar aplicar la presunción prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

Agrega que pese a «configurarse la prestación personal del servicio, per se no se entiende de manera automática la materialización de un contrato de trabajo». En su apoyo, cita la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2011, rad. 39988.

 

  1. CONSIDERACIONES

 

No se discute en sede casacional: (i) la existencia del vínculo que unió a las partes y que se extendió del 1.º de agosto de 2006 al 24 de febrero de 2016, y (ii) por el cual la actora ejerció la actividad de colocación de apuestas, la venta de lotería y recargas de celulares.

 

Así, la Corte debe determinar si el Tribunal incurrió en un yerro al considerar que en este caso operó la presunción prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y por esta vía establecer que las labores que ejecutó la actora se desarrollaron mediante una relación de trabajo subordinada y no comercial, sin tener en cuenta el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, como lo expone la censura.

 

Para una mejor comprensión del asunto, la Corte desarrollará los siguientes puntos: (1) la regulación de la venta de chance, y (2) el análisis del caso concreto.

 

 

  1. La regulación de la venta de chance

 

Pues bien, sea lo primero destacar que la colocación de apuestas se creó mediante la Ley 1.ª de 1982 como una clase de juego de azar, que comúnmente se conoce como venta de chance y se define como la actividad que sin ser rifa o lotería, permite a un apostador escoger un numero -no mayor a cuatro cifras- a través de un formulario preestablecido y obtener un beneficio en dinero conforme al plan de premios que establezca la ley, en caso que la apuesta coincida con los resultados ordinarios del premio mayor de la lotería– artículos 21 de la Ley 643 de 2001 y 3.º del Decreto 1350 de 2003.

 

Dicha actividad a su vez corresponde a un monopolio rentístico en el que la titularidad para su operación la ostentan por regla general los departamentos, el distrito capital y los municipios, entidades que pueden autorizar en su jurisdicción territorial a terceros denominados operadores y concesionarios de apuestas para que ejecuten la venta de chance mediante contratos de concesión –artículos 2.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 22 y 23 de la Ley 643 de 2001 y 2.º, 12, 13 del Decreto 1350 de 2003.

 

Estos operadores se encargan de la explotación y comercialización de las apuestas permanentes a través de distintos canales como las agencias, los puntos fijos y los colocadores o vendedores de apuestas, conforme lo dispone el artículo 13 ibidem.

 

Por su parte, en relación con los colocadores de apuestas o simplemente vendedores de chance, el artículo 97A del Código Sustantivo del trabajo, modificado por el artículo 13 de la Ley 50 de 1990 dispone:

 

ARTICULO 97-A. Colocadores de apuestas permanentes. Los colocadores de apuestas permanentes, al igual que los agentes colocadores de pólizas de seguros y títulos de capitalización, podrán tener el carácter de dependientes o independientes. Son colocadores de apuestas dependientes los que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar esa labor, con una empresa concesionaria. Son colocadores de apuestas independientes las personas que por sus propios medios se dediquen a la promoción o colocación de apuestas permanentes, sin dependencia de una empresa concesionaria, en virtud de un contrato mercantil. En este evento no se podrán pactar cláusulas de exclusividad.

 

PARAGRAFO. Los colocadores de apuestas permanentes que con anterioridad a la vigencia de la presente ley estuvieren vinculados mediante contrato de trabajo, mantendrán tal vinculación de idéntica naturaleza.

 

 

Ahora, el régimen regulatorio de la venta de chance a través de personas naturales establece como requisitos para su operación que respecto a todo vendedor de chance, el operador de apuestas debe: (i) identificarlo adecuadamente mediante un carné; (ii) llevar un discriminado de sus ventas diarias; (iii) registrarlo ante la entidad concedente, y (iv) garantizar que los formularios o formatos oficiales dispuestos para la apuesta solo se entreguen a las personas debidamente registradas, sin que los riesgos de la operación «puedan ser trasladados al comercializador, agencia o punto de venta» -artículo 13 del Decreto 1350 de 2003.

 

Asimismo, en relación con la identificación y registro de cada colocador de apuestas permanentes, el artículo 21 ibidem dispone que el vendedor de chance debe inscribirse en el registro público nacional de vendedores de juegos de suerte y azar y que en todas las vinculaciones de un vendedor con un empresario es obligatorio determinar y registrar cada una de las personas que intervendrán en la ejecución del contrato que entre ellos se suscriba -artículo 55 Ley 643 de 2001.

 

En ese esquema, la persona natural que funge como colocador de apuestas es aquella que se dedica a la venta de chance, que una vez se inscribe en el registro público, obtiene una vinculación con un operador o concesionario habilitado para ejercer la explotación de tal actividad.

 

Y ostentan la calidad de colocadores independientes aquellos que: (i) ejecutan la venta de chance por sus propios medios a través de un contrato mercantil en el que no existe exclusividad; (ii) son autorizados por el operador para la colocación de apuestas por sí mismos o por interpuesta persona, previamente establecida en el convenio entre el operador y el colocador, y (iii) están registrados por el operador ante el concedente.

 

En síntesis, el operador de apuestas es aquel que está autorizado mediante un contrato de concesión para explotar la venta de chance y le asiste la obligación de registrar los agentes colocadores ante el concedente, carnetizarlos, controlar la actividad y definir en los contratos que suscribe con los citados vendedores si la colocación se realizará de manera personal o por interpuesta persona y, en caso de optar por esta última opción, también deberá hacer el registro de tales colocadores ante el ente territorial.

 

  1. Análisis del caso concreto

 

Con base en las anteriores consideraciones jurídicas, procede la Sala a la revisión objetiva de los medios de convicción denunciados.

 

Al respecto, previamente es oportuno indicar que en el marco de la relación que unió a las partes existieron dos propuestas comerciales para actividades distintas, una dirigida a la venta de chance y otra a la venta de lotería en red y de recargas de celulares, que a su vez se formalizaron en convenios diferentes -un contrato de colocadora independiente de apuestas permanente, dos contratos de franquicia y dos acuerdos de comodato, con sus respectivos anexos (f.º 72 a 74, 76, 78, 80 a 86, 90 a 97, 88 y 129 cuaderno 1), tal como se describe a continuación:

 

    1. De la vinculación comercial como colocadora independiente de apuestas permanentes

 

Consta en el proceso, propuesta de vinculación comercial como colocador independiente de apuestas permanentes de 1.º de febrero de 2006 (f. º 76), a través de la cual la actora indica que acepta realizar la actividad de forma ambulante o en un punto fijo en la ciudad de Tunja, de lunes a domingo, sin cumplir horarios, la contraprestación establecida por la empresa para la actividad y se compromete a realizar un promedio de ventas de $2.000.000 mensuales.

 

Igualmente, contrato de «colocador independiente de apuestas permanentes» de 1.º de febrero de 2006 (f. º 72 a 74), en el que se plasmaron los elementos de la citada propuesta, en el que se estableció que la actora podría realizar no solo la venta de chance sino también de los «demás juegos de suerte y azar y productos» que se pudieran comercializar en línea por parte del contratante – cláusula 1.ª-; que era deber del vendedor no permitir que personas no autorizadas manejaran o realizaran la colocación, «someterse a los reglamentos e instrucciones que respecto del juego de apuestas» indique la ley o aquellas que impartan tanto el concedente como el concesionario -cláusulas 3.ª y 5.ª-.

 

En este también se estableció que el operador suministraría los equipos tecnológicos, «el material POP», el local o punto fijo para la venta de apuestas y tendría la facultad de «ejercer todos los controles administrativos, operacionales y técnicos, y realizar las visitas correspondientes para vigilar el perfecto cumplimiento de este contrato» – cláusula 2.ª.

 

A este contrato se acompañó el RUT de la demandante, el que consta que aquella registró como su actividad económica principal la 9242, que corresponde a juegos de azar.

 

A su vez obran en el expediente otros documentos que se acusan como mal valorados: (i) historial de cartera (f. º143 a 232), en el que se indicaron los valores que se debían a la demandante por concepto de la venta de chance, entre otros, desde el 1.º de agosto de 2006 al 23 de febrero de 2016; (ii) denuncia penal de 5 de noviembre de 2011 (f.º 114 y 115), de la cual se extrae que una líder de apuestas de la recurrente presentó una acción penal contra la accionante por la presunta apropiación de unos dineros y la no entrega del punto de venta El Bosque, en la cual afirma que la actora fue contratada para la labor de «colocadora independiente de apuestas», y (iii) algunos documentos denominados comprobante de ingreso y cierre de ventas (f.º 9 a 18), que dan cuenta de los reportes que realizó la demandante sobre sus ingresos al punto de venta y los valores que vendió en diferentes días de los meses de septiembre y octubre de 2011.

 

Pues bien, la Corte advierte en lo referente a la vinculación como colocadora de apuestas que de los elementos de juicio referidos no se infiere que las labores del punto de venta podían ser realizadas por cualquier persona, de modo que permanece en ellos la condición intuito personae, característica propia de la relación laboral.

 

En efecto, contrario a lo que afirmó la recurrente, el convenio en referencia estableció que tal actividad obedecía a una labor individual, que debía realizar la actora de forma directa sin posibilidad de delegarla a ningún tercero. Nótese, además, que en dicho acuerdo no se estableció autorización para que la misma se ejecutara por interpuesta persona, debidamente individualizada e inscrita ante la cámara de comercio y registradas por el concesionario de apuestas ante el ente territorial, tal como lo exige el artículo 13 del Decreto 1350 de 2003.

 

Asimismo, en el contrato que se acusa se expresó que la recurrente suministró a la actora el punto fijo, los equipos y herramientas necesarios para la labor, «el material POP» y que se reservó la facultad de «ejercer todos controles administrativos operacionales y técnicos», así como de «realizar visitas para vigilar» y supervisar las actividades que aquella desarrolló.

 

A su vez, se estableció a cargo de la vendedora de chance la obligación de ejercer sus actividades bajo los «reglamentos y procedimientos» que estableciera el concesionario o la ley, «mantener un promedio de ventas» de mínimo dos millones «semanales», informar los días en que realizaría la venta de chance, y «permitir la inspección de registros y documentos» cuando lo dispusiera la entidad recurrente.

 

Por último, en relación con el horario, si bien se consignó en el citado acuerdo que la actividad se desarrollará en los tiempos que la colocadora estimara convenientes, también se dispuso que dicha jornada debía atemperarse a aquellas en las que «se juegan las apuestas».

 

Al respecto, es oportuno resaltar que si bien la vinculación autónoma de una persona no prohíbe fijar horarios, solicitar informes o establecer medidas de supervisión y vigilancia, y que incluso es válido impartir instrucciones en relación a la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121), lo cierto es que dichas actividades no pueden desbordar su finalidad al punto de convertir la coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo.

 

Lo anterior, porque en aquellos casos en los que esas instrucciones, fijación de horarios y supervisión o control de la labor se imparten en el marco de la inserción o disponibilidad del trabajador en la organización de la empresa, a tal punto que se limite su autonomía y autodeterminación de su tiempo de trabajo debido a los controles y seguimientos del empleador, deberá entenderse que se trata de una verdadera relación de trabajo subordinada.

 

Téngase presente, además, que la Corte ha reconocido que en los casos en que la subordinación no encaja en la forma en que tradicionalmente se ha entendido, es importante tener en cuenta la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo, que compila un haz de indicios que permite examinar de modo panorámico la relación fáctica laboral y determinar con meridiana certeza si entre las partes existió una relación laboral encubierta. (CSJ SL4479-2020 y CSJ SL1439-2021). Precisamente en la última providencia, la Sala recopiló varios indicios que la jurisprudencia ha identificado, que si bien no son reglas exhaustivas, dado el carácter dinámico y circunstancial de las relaciones de trabajo, se relacionan con los mencionados en el referido instrumento internacional, así:

 

(...) la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona (CSJ SL4479-2020); la exclusividad (CSJ SL460-2021); la disponibilidad del trabajador (CSJ SL2585-2019); la concesión de vacaciones (CSJ SL6621-2017); la aplicación de sanciones disciplinarias (CSJ SL2555-2015); cierta continuidad del trabajo (CSJ SL981-2019); el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo (CSJ SL981-2019); realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio (CSJ SL4344-2020); el suministro de herramientas y materiales (CSJ SL981-2019); el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020); el desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL, 24 ag. 2010, rad. 34393); la terminación libre del contrato (CSJ SL6621-2017) y la integración del trabajador en la organización de la empresa (CSJ SL4479-2020 y CSJ SL5042-2020).

 

 

Por su parte, el RUT de la accionante solo permite establecer que aquella cumplió con su obligación de registrar la actividad económica de juegos de azar ante la entidad competente, lo que según el régimen que regula la colocación de apuestas aplica a todos los vendedores de chance, sin importar la naturaleza del vínculo mediante el que ejecuten su actividad -artículo 55 de la Ley 643 de 2001 y 21 del Decreto 1350 de 2003.

 

Y respecto a la denuncia, esta evidencia que existió una acción penal en contra de la actora a título personal precisamente por la labor que ejecutaba como colocadora; y en el historial de cartera y en los comprobantes de ingreso y cierre de ventas tampoco obra elemento alguno que permita inferir que la colocación de apuesta hubiese sido realizada por una persona distinta a aquella, en cuanto solo expresan los valores que vendió en días determinados o, aquellos que se le podían llegar a adeudar por esta labor.

 

Así, en relación con la actividad de colocación de apuestas que ejecutó la accionante, se acreditó en el proceso que tal labor fue subordinada, en tanto la misma se desarrolló de manera continua, en un punto fijo que asignó la recurrente, con las herramientas y materiales que esta suministró y respecto a la cual era a su vez la única beneficiaria del servicio; y la trabajadora se integró en la organización de la empresa, dadas las especiales condiciones que regulan la venta de chance.

 

De modo que, a juicio de la Sala, los elementos de convicción abordados no desvirtúan la subordinación y, por el contrario, corroboran su existencia.

 

En esa perspectiva, el Tribunal no se equivocó al concluir que la actora prestó servicios de manera personal a favor de la empresa accionada en la actividad de colocación de apuestas.

 

    1. De la vinculación para la venta de otros productos a través de la modalidad de franquicia

 

Tal como ocurrió para la venta de chance, obra en el proceso propuesta de vinculación como franquiciado (f.º 78) que se denuncia como mal valorada, en la cual la accionante presentó una solicitud para que se le autorice la venta de «los productos que se [le] otorguen con la franquicia», define unos estándares de productividad, indica que no cumplirá horario, que acepta las condiciones de la convocatoria, la contraprestación fijada para la actividad y se compromete a realizarla «acorde a los manuales de operación de la franquicia»; propuesta que a su vez la empresa aceptó.

 

Asimismo, existe contrato de franquicia n.º 1099 de 18 de enero de 2013 (f. 82 a 85), que se denuncia como erróneamente apreciado, a través del cual se formalizó la venta de productos complementarios y distintos a la labor de la venta de chance, entre ellos la comercialización de loterías y las recargas a celular.

 

En dichos convenios se establecieron como condiciones que la actora ejecutaría las actividades en ellos referidos en el establecimiento «que suministre el franquiciante (…) debidamente adecuado para el desarrollo del objeto de la franquicia», conforme a lo establecido en el «manual de operaciones y procedimientos establecidos para el efecto», y la libertad de la recurrente para suspender parcial o definitivamente el contrato de forma unilateral -cláusulas 1.ª y 2.ª.

 

Igualmente, la accionada conservó facultades para «determinar las políticas y estrategias de mercadeo», «ejercer los controles administrativos operacionales y técnicos y realizar las visitas correspondientes para vigilar el perfecto cumplimiento del contrato», y se comprometió a suministrar el «material POP», la papelería y los equipos tecnológicos para realizar la venta de los productos -cláusula 3.ª-, lo cual operaba a través de un software de propiedad de la empresa -cláusula 9.ª, y que se entregaba en comodato a la actora -cláusula 16.

 

También se estableció que la venta de los productos debía corresponder a los «producidos o designados» por el franquiciante y solamente podía hacerse en «forma directa», para lo cual la actora debía indicar los días y horarios en que se realizaría la actividad bajo «los parámetros y guías contenidas en el manual de operaciones y procedimientos establecidos para el efecto», así como realizar la entrega diaria de la venta de los productos comercializados «en los equipos tecnológicos asignados y entregados» por aquella, so pena del bloqueo automático del sistema transaccional y terminación del contrato.

 

A su vez, se acordó la obligación de mantener un promedio mínimo de ventas de 5 millones de pesos mensuales –cláusula 4.ª- y se consagró una prohibición expresa de transferir, ceder o permitir la utilización de terceras personas; o de «no observar los manuales operativos, reglamentos y procedimientos» establecidos para el desarrollo del contrato –cláusula 5.ª.

 

Dicho convenio tiene el Anexo 1 de Contrato de franquicia n.º 1099 de 18 de enero de 2013 (f. 86), que hace parte integral del mismo, en el que se ratificaron los alcances y la solicitud que realizó Rivera Torres con el fin de comercializar todos los productos de la sociedad accionada, en los términos que esta disponga y el local que suministre para el efecto.

 

También obra acta de liquidación del contrato de franquicia n.º 1099 de 4.º de julio de 2014 (f.º 88), que se acusa como mal valorada, en el que las partes se declaran a paz y salvo por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del citado acuerdo.

 

Y respecto del contrato de franquicia individual n.º 105 de 4.º de julio de 2014 (f.º 90 a 95), en este se reiteran las condiciones del contrato anterior -cláusulas 1.ª, 3.ª, 5.ª-; en él también se indica que el punto donde se desarrollan las actividades del convenio debe ser el lugar aprobado por el franquiciante -parágrafo 3.º, clausula 1.ª-, y que las mismas podían ser realizadas por la actora, un familiar suyo o una persona de su confianza, previa autorización de la empresa -parágrafo 6.º, clausula 1.ª-; salvo la restricción dirigida a evitar que personas no autorizadas realicen la colocación de apuestas permanentes – literal 17 del parágrafo del numeral 3.º de la cláusula 5.ª; convenio para cuyo inicio se suscribió la acta de 4.º de julio de 2014 (f.º 103).

 

Respecto a esta vinculación, existe carta denominada «suspensión definitiva de los servicios de franquicia» de 24 de febrero de 2016 (f.º 129), que se acusa como mal valorada, en la cual la empresa notificó a la actora la terminación unilateral del contrato de franquicia individual n.º 105 de 4.º de julio de 2014; el acta de finalización del contrato (f.º 130) y la de devolución del local y los elementos que prestó a la actora (f.º 131), con las que las partes se declaran a paz y salvo por las obligaciones del acuerdo

 

A su vez, la Sala destaca que los contratos de franquicia se acompañaron por unos acuerdos de comodato que conforme a los convenios celebrados hacían parte integral de aquellos y por tanto también encajan en los medios de prueba que se acusan como mal valorados (f.º 87, 96 y 97); dichos acuerdos estaban dirigidos a determinar el alcance del préstamo de los bienes que la empresa puso a disposición de la accionante, especialmente las máquinas electrónicas, así como la prohibición de mover dichos equipos de su ubicación.

 

Y también se suscribió entre las partes manual de operación (f.º 104), que se acusa como mal valorado, y actas de entrenamiento, capacitación y conocimiento del contrato de franquicia (f.º 100 a 102), que indica la censura que no fueron apreciados y en los que se evidencia que el operador de apuestas puso de presente los criterios que debían tenerse en cuenta para la realización de labores adicionales no asociadas a la venta de chance, es decir, la venta de lotería en línea y las recargas a celulares.

 

Por otra parte, de los contratos en referencia en este aspecto, se produjeron los siguientes documentos que se acusan como mal valorados: (i) reporte de utilidades (f.º 111), el cual indica los dineros que la actora recibió como contraprestación por la explotación del contrato de franquicia desde enero de 2013 a enero de 2016; (ii) historial de cartera, sobre los valores adeudados a la actora por dicho concepto, y (iii) sendas comunicaciones que envió aquella a la empresa (f.º 106 a 109), a través de las cuales manifestó la imposibilidad de ejecutar el contrato de franquicia y solicitó la autorización para que otra persona ejerciera tales actividades (f.º 106) y para que dispusiera del «punto de venta denominado EL BOSQUE para que coloque y ejerza su franquicia» (f.º 108).

 

Pues bien, en relación con los citados medios probatorios, la Sala advierte que en todos se evidencian aspectos adicionales y complementarios a la venta de chance; de ahí que las conclusiones derivadas para la labor principal son extensivas a estas actividades accesorias.

 

En efecto, nótese que las anteriores pruebas permiten señalar que ambas labores se ejecutaban en un mismo punto de venta fijo que asignó la recurrente, con los medios -herramientas y materiales- que esta suministró y bajo condiciones y obligaciones similares a las pactadas en relación con la primera labor analizada.

 

De modo que el cuestionamiento de la sociedad recurrente en relación con los medios de convicción asociados a las actividades derivadas de los contratos de franquicia -venta de lotería y recarga de celulares- no permiten inferir la existencia de algún error de hecho en la valoración probatoria que efectuó el Tribunal.

 

Ello, porque el análisis de los mismos también permite ratificar que en el vínculo que unió a las partes sí existió la prestación personal del servicio y la subordinación.

 

Al respecto, téngase presente que para estas actividades complementarias, que se formalizaron mediante diversos contratos, estos dan cuenta de que se pactó que dichas labores debían realizarse de manera individual y, aun cuando se afirmó en ellos la posibilidad de autorizar a terceros para realizarlas, lo cierto es que en los convenios se estableció que el poder dispositivo del punto de venta siempre recaía en la recurrente.

 

Asimismo, los medios censurados evidencian que la posible coordinación que correspondía a la sociedad accionada en la ejecución del contrato derivó en la subordinación propia del contrato de trabajo, dado que para una actividad que se desarrolló de forma permanente, suministró los medios y herramientas necesarios para su realización y era la única beneficiaria del servicio, sin que la actora haya sido una verdadera independiente, como lo aduce la censura, dado que en este caso en particular carecía de un negocio propio, estructura empresarial o medios de producción y recursos para desarrollar la labor de manera autónoma.

 

Nótese, además, que las propuestas de vinculación, los contratos suscritos, las actas de inicio y terminación de los mismos, al igual que las de entrenamiento, capacitación y conocimiento, no permiten concluir categóricamente que la actora era autónoma, como lo aduce la censura; tampoco que aquella conocía que la relación era comercial, en tanto realizó la propuesta y estimó su meta de ventas, entre otros aspectos, pues así se plasmó en los convenios mercantiles.

 

Al revisar dichos medios de convicción, la Sala advierte que los mismos corresponden a formatos con manifestaciones preimpresas, en los cuales la actora solo diligenciaba unos pocos espacios en blanco, de lo cual se infiere el poco margen de negociación de aquella en torno al acuerdo negocial y que su poder dispositivo solo se limitaba a adherirse a dichos convenios; más aún, cuando dadas las particularidades de la actividad regulada en comento corresponde a los concesionarios definir la mayoría de los aspectos en la operación de estas actividades.

 

A su vez, estos medios de prueba evidencian las instrucciones o criterios que el operador de apuestas puso de presente a la actora para la ejecución de sus labores adicionales, de venta de lotería y recargas de celulares, que además eran de obligatorio cumplimiento, so pena de la suspensión o terminación del contrato.

 

Ahora, dadas las condiciones particulares de la accionante, quien la mayor parte de su vida se ha dedicado a la venta ambulante de chance, no podría aseverarse contundentemente que tenía el conocimiento pleno sobre tales acuerdos comerciales, así haya presentado una propuesta con detalles muy específicos, para lo cual se requiere experticia.

 

En cuanto a las comunicaciones que la actora envío a la recurrente (f.º 106 a 109), la Sala no advierte que ellas hayan sido mal valoradas, en tanto no dan cuenta de la interrupción en la prestación del servicio porque se autorizó a terceras personas para realizar las labores del punto de venta, como lo alega la recurrente, pues todas las solicitudes estuvieron dirigidas a que el operador dispusiera del establecimiento y solo en una de ellas la actora solicitó que otra persona ejerciera las actividades del contrato de franquicia (f.º 106) -venta de lotería y recarga de celulares. Además, evidencian la necesidad u obligación que tenía la demandante de informar sus ausencias y el poder dispositivo que tenía el concesionario sobre el lugar en el que se ejercían tales actividades.

 

Tampoco existe una indebida apreciación de las actas de inicio y finalización de los contratos, dado que las mismas solo permiten inferir la duración del vínculo entre las partes y no la forma en que se ejecutaron las actividades en su vigencia.

 

Por tanto, del análisis de los anteriores medios de convicción, la Sala advierte que los mismos no desvirtúan la presunción que operó a favor de la actora, por el contrario, ratifican la subordinación y que el vínculo que unió a las partes fue de naturaleza laboral, tal como lo concluyó el Colegiado de instancia.

 

Ahora, para la Sala tampoco son de recibo los argumentos de la demandada que se dirigen a indicar que conforme a «los cánones legales y la costumbre» los operadores de apuestas deben suministrar las «medidas y mecanismos para que se ejecute adecuadamente el convenio comercial», de modo que el suministro de tales implementos en préstamo, tal como se deriva de los contratos de comodato no incide en la existencia de una relación subordinada.

 

Ello porque si bien es cierto que dada la complejidad que supone la colocación de apuestas y los necesarios controles que rodean la misma, se podría aceptar que mediante elementos tecnológicos el concesionario quisiera simplificar el cumplimiento de los deberes que le asisten, esto no implica sustituir los medios propios ni la autonomía con que debe contar un trabajador independiente para la realización de su actividad (CSJ SL4479-2020).

 

Por otra parte, respecto del interrogatorio de parte de la actora, que se acusa como mal apreciado, debe indicarse que tal elemento de juicio solo es prueba calificada si contiene confesión que favorezca a la parte contraria, y en este caso, la censura pretende señalar que aquella confesó su autonomía cuando manifestó que «no recibió salario», que del «22 de diciembre al 7 de enero» no abrió el punto, que en el 2012 «estuvo un mes sin trabajar mientras conseguía una plata que debía, que no trabajaba los domingos y festivos».

 

Sin embargo, a juicio de la Sala, de esos dichos no se desprende una confesión en los términos contemplados en el artículo 191 del Código General del Proceso, dado que de los mismos no se infiere la naturaleza del vínculo, o la ausencia de subordinación ni produce consecuencias jurídicas adversas a la actora que favorezcan a la parte contraria.

 

Y la Sala no puede abordar el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada ni los testimonios censurados, por las mismas razones, pues solo procede si contiene confesión, esto es, manifestaciones que favorezcan o beneficien a la parte contraria; y en cuanto a los segundos, dado que no son pruebas hábiles en casación, salvo que previamente se acredite un yerro fáctico sobre una que sí tenga tal carácter, lo cual no ocurrió.

 

En este punto es oportuno reiterar que los contratos suscritos entre las partes dan cuenta que en ellos se pactaron la realización de labores distintas, unas dirigidas a la venta de chance, formalizadas mediante un contrato de colocación de apuestas y otras accesorias asociadas a la venta de lotería y recargas a celulares, establecidas mediante diversos contratos de franquicia.

 

De modo que las tareas que ejecutó la actora no se restringían a la colocación de apuestas, sino también a la venta de loterías y recargas celulares, para lo cual debía «someterse a los reglamentos e instrucciones que respecto del juego de apuestas» señala la ley o aquellas que impartiera tanto el concedente como el concesionario, quien a su vez se le facultó para ejercer todos los controles administrativos, operacionales o técnicos y realizar visitas para vigilar el perfecto cumplimiento del contrato y para imponer sanciones ante el incumplimiento de las mismas.

 

 

Y la censura tampoco desvirtuó que realizó controles sobre la apertura y cierre del punto de atención, que asumió el canon de arrendamiento del mismo, «que era la dueña de todo el material publicitario y tecnológico del punto de venta en donde trabajó la actora» y que se encargaba de recoger el dinero del producido, aspectos en los que el Tribunal también estableció su decisión; y que le permitieron concluir que los medios para ejecutar la venta de chance no eran propios de la colocadora de apuestas. Respecto a ellos, en todo caso la Sala advierte que rebozan los necesarios controles que el concesionario de apuestas debió ejercer sobre la actividad y que, contrario a lo que afirma la censura, no tienen sustento normativo alguno.

 

En esa perspectiva, la accionada desconoció que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del recurrente censurar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante (CSJ SL1452-2018 y SL1927-2021).

 

Por último, para dar respuesta a la acusación jurídica, no tiene razón la censura en cuanto afirma que en este caso no operó la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo en el caso de los vendedores de chance, en tanto el plexo normativo que regula dicha actividad consagra que por regla general la comercialización de apuestas permanentes a través de personas naturales corresponde a un trabajo personal, salvo que el convenio existente entre las partes establezca lo contrario y que en tal acuerdo se autorice a terceros diferentes al agente colocador a realizar dichas actividades a su nombre.

 

Pues, como se explicó, la venta de chance o colocación de apuestas permanentes no es distinta a todas las labores que implican la ejecución de actividades personales y por tanto está cobijada por la citada presunción que, como expresión de la finalidad protectora del derecho del trabajo, otorga un alivio probatorio al trabajador al permitirle que una vez acredite la ejecución personal de un servicio se presuma en su favor la existencia de un vínculo laboral; y en contraste, exige al demandado desvirtuar el hecho presumido a través de elementos de convicción que demuestren que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma (CSJ SL6621-2017).

 

Presunción respecto a la cual el operador judicial puede acudir a una serie de inferencias que le permitan analizar si la subordinación logró ser derruida en relación con la existencia de una relación de trabajo (CSJ SL1439-2021), sin que ello implique el desconocimiento de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990.

 

De modo que el Colegiado de instancia no desconoció lo previsto en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, solo que estableció que en este caso la actora ejecutó la venta de chance de manera subordinada y no como independiente.

 

En consecuencia, el Tribunal no se equivocó al aplicar la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo a la actividad de colocación de apuestas permanentes y establecer que la actora realizó dicha actividad junto con otras labores adicionales a través de una relación de trabajo.

 

En el anterior contexto, los cargos no prosperan.

 

Sin costas porque no hubo réplica.

 

  1. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió el 17 de mayo de 2017, en el proceso que MARÍA LUISA RIVERA TORRES promovió contra APUESTAS J.E.R. S.A.

 

Sin costas.

 

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 


 

 

 

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

Presidente de la Sala


 


 


 

GERARDO BOTERO ZULUAGA


 


 


 

NO FIRMA POR AUSENCIA JUSTIFICADA

FERNANDO CASTILLO CADENA


 


 


 

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO


 


 


 

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ


 


 


 

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ


 


 

ACLARO VOTO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN