ACCIÓN DE TUTELA / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Por haber firmado contrato de prestación de servicios con el INVIMA / DECLARA INFUNDADO IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Por falta de identidad absoluta entre el concepto emitido y el objeto del proceso

 

[E]l magistrado [J.R.S.M.] manifestó que “en los años 2019 y 2020, y previo a mi ingreso al Consejo de Estado, hice parte de una oficina de abogados que tenía suscrito contrato de prestación de servicios con el INVIMA” y que, por consiguiente, se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, según la cual está impedido: “el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. (…) Pues bien, de conformidad con el objeto del referido contrato -prestar los servicios de asesoría jurídica altamente especializada para la Dirección General del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima-, así como de las obligaciones específicas allí estipuladas, no se encuentra que la oficina de abogados a la que pertenecía el magistrado [J.R.S.M.] hubiese asumido la obligación de actuar como apoderado o defensor del Invima. (…) En ese sentido, dado que la interpretación de las causales de impedimento debe efectuarse de forma restringida, el despacho considera que en el presente asunto no se configura el primer supuesto de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el referido contrato de asesoría no implicaba que el magistrado [J.R.S.M.] se hubiese desempeñado como apoderado o defensor del Invima. (…) De conformidad con lo anterior, para la configuración del mencionado supuesto, la opinión o el concepto emitido debe tener “identidad absoluta” respecto del objeto del proceso. (…) En el caso concreto, la parte actora solicitó “ordenar al INVIMA que apruebe de forma INMEDIATA el estudio del doctor Eduardo Insignares sobre el dióxido de cloro N 2020108602”, aspecto frente al cual no se encuentra que el magistrado [J.R.S.M.] se hubiese pronunciado en el marco del aludido contrato de asesoría jurídica. (…) Así las cosas, dado que no se advierte que el magistrado [J.R.S.M.] hubiese actuado como apoderado o defensor del Invima ni que hubiese proferido conceptos o manifestado su opinión respecto del tema objeto de la demanda de tutela, el despacho estima que la causal invocada no se configura en el caso sub examine, y, por tanto, hay lugar a declarar infundado su impedimento.

 

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 56 - NUMERAL 4°.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

 

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2021-00166-01(AC)

 

Actor: CHRISTIAN SANTIAGO AYALA GUERRERO Y OTROS

 

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS

 

 

 

Procede el despacho a resolver el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez.

 

I. ANTECEDENTES

 

1.1. El 16 de febrero de 2021, los señores Christian Santiago Ayala Guerrero, Stefan Bravo, Álvaro Manuel Nieto, José Luis Rodríguez y Jorge Herrera Rico presentaron demanda de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a “la vida, a la integridad física, a la libertad individual, a la autonomía, a la libertad de conciencia, derecho a la salud, derecho a la participación política”, supuestamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, el Ministerio del Deporte, la Superintendencia de Industria y Comercio, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima y el Congreso de la República.

 

En el marco de lo anterior, la parte actora solicitó (transcripción literal):

1. suspender el plan nacional de Vacunación del decreto 109 del 29 de enero de 2021 hasta tanto no se resuelva la acción de inconstitucionalidad de radicado D0014131 interpuesta ante la Corte Constitucional por el grupo de Veeduría Ciudadana por la Verdad en el que se pide la inaplicación de la ley 2064 de 2020.

 

2. garantizar que mediante la ley 1751 de 2015 se le permita debatir a la ciudadanía sobre la posibilidad de basar el plan de inmunización por remedios alternativos cuyo balance costo beneficio a la población es menor.

 

3. ordenar al INVIMA que apruebe de forma INMEDIATA el estudio del doctor Eduardo Insignares sobre el dióxido de cloro N 2020108602.

 

4. ordenar al Presidente de la República junto con la firma de todos los ministros que se convoque a una consulta popular sobre si quieren que la vacuna llegue al país y un referendo para la derogatoria del decreto 109 de 2021 y la ley 2064 de 2020 y consultar al pueblo colombiano sobre la aprobación o rechazo de la vacuna.

 

5. en virtud del principio de transparencia ordenar al gobierno nacional que sea de público conocimiento los contratos firmados con las farmacéuticas, Pfizer, Sinovac, Moderna, AstraZeneca, Jansen” (fls. 46 y 47, anexo 1, expediente electrónico).

 

1.2. Mediante sentencia del 4 de marzo de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de amparo, decisión impugnada por la parte actora.

 

1.3. El presente asunto fue asignado por reparto al despacho del magistrado José Roberto Sáchica Méndez, quien, mediante auto del 16 de abril de 2021, manifestó su impedimento para conocer del asunto, por considerar que se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal¹.

 

Como sustento de lo anterior, indicó que en 2019 y 2020 hizo parte de una oficina de abogados que tenía suscrito un contrato de prestación de servicios con el Invima, con el siguiente objeto (transcripción literal):

 

PRIMERA. OBJETO: Prestar los servicios de asesoría jurídica altamente especializada para la Dirección General del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima,

 

Con las siguientes obligaciones específicas:   

 

B) Obligaciones Específicas: 1 Brindar asesoría jurídica en derecho administrativo, contratación estatal, derecho disciplinario y, en general, en aquellos asuntos de las distintas áreas del derecho que se relacionen con las actividades a cargo del Invima y que por su complejidad requieran de un acompañamiento jurídico altamente especializado.  2. Apoyar en el análisis de los temas que sean sometidos a su consideración y elaborar los conceptos jurídicos sobre los mismos y sobre el procedimiento legal a seguir, de conformidad con la normatividad vigente que regule la materia consultada. 3. Prestar apoyo en la revisión y análisis de los soportes documentales en los temas sometidos a su consideración y emitir el concepto jurídico correspondiente. 4. Estar actualizado en los temas correspondientes de asesoría que se requiera, tanto a nivel normativo, jurisprudencial y doctrinal. 5. Conocer la Entidad, su funcionamiento y entorno para brindar las asesorías acorde con la realidad y ajustada a las necesidades del Invima. 6. Brindar acompañamiento jurídico a la Dirección General del Invima en las reuniones que se programen para tratar temas de alta complejidad de la entidad y brindar asesoría jurídica sobre las decisiones que deban adoptarse sobre los mismos.   7. Apoyar la elaboración de los proyectos de actos administrativos, decretos, resoluciones, respuestas a derechos de petición y demás documentos sobre asuntos específicos que le sean remitidos y que deban ser suscritos por el Director General del Invima. 8. Prestar apoyo en la revisión de los proyectos de actos administrativos, decretos, resoluciones, respuestas a derechos de petición y demás documentos que sean remitidos para su estudio y que deban ser suscritos por el Director General.  9. Elaborar y recomendar estrategias legales al Invima que se deben implementarse para la adecuada gestión institucional y administrativa de la entidad desde la perspectiva jurídica. 10.  Apoyar el análisis de las estrategias legales que le sean remitidas y que el Invima pretenda implementar para la adecuada gestión institucional y administrativa de la entidad, para lo cual deberá emitir el correspondiente documento sobre la viabilidad o inviabilidad jurídica de las mismas. 11. Proponer soluciones jurídicas para los casos o situaciones específicas y de alta complejidad que le sean planteadas. 12. Prestar apoyo jurídico en las demás actividades que tengan relación con el objeto contractual y sean asignadas por el supervisor del contrato. NOTA. Serán de propiedad de la Entidad estatal los resultados de los estudios, investigaciones y en general los informes y trabajos realizados para cumplir el objeto de este contrato. El contratista no podrá hacer uso de los mismos para fines diferentes a los del trabajo mismo, sin autorización previa, expresa y escrita de la Entidad Estatal. NOTA II. EL INVIMA y EL CONTRATISTA serán responsables de los conceptos que emitan en desarrollo y ejecución del contrato, así como de mantener la reserva y confidencialidad de la información que obtengan como consecuencia de las actividades que desarrolle para el cumplimiento del objeto del mismo. De conformidad con las normas de Derecho de Autor, la información y demás documentos que resulten en desarrollo del objeto del contrato, gozan de protección legal y serán de propiedad de las partes.

 

II. CONSIDERACIONES

 

En lo referente a la naturaleza de la figura del impedimento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido:

 

… los impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, para ello, la ley procesal estableció, de manera taxativa, unas causales de impedimento y recusación, cuya configuración, en relación con quien deba decidir un asunto, determina la separación de su conocimiento.

 

Por manera que, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 150 del Código de Procedimiento Civil y 160 del Código Contencioso Administrativo².

 

En materia de acción de tutela, los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Así lo prevé el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991:

 

Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso (se destaca).

 

En ese sentido, se tiene que el juez que conozca de una acción de tutela deberá declararse impedido cuando concurra alguna de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal.

 

Adicionalmente, en cuanto al carácter taxativo de las causales de impedimento y de su interpretación, la Corte Constitucional precisó:

 

Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida³.

 

Finalmente, conviene precisar que el Decreto 2591 de 1991 no reguló el trámite de los impedimentos; sin embargo, en virtud de la remisión prevista en el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015⁴, resulta procedente acudir al Código General del Proceso, que en su artículo 140 dispone:

 

ARTÍCULO 140. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTOS. Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta.

 

(…).

 

El magistrado o conjuez que se considere impedido pondrá los hechos en conocimiento del que le sigue en turno en la respectiva sala, con expresión de la causal invocada y de los hechos en que se funda, para que resuelva sobre el impedimento y en caso de aceptarlo pase el expediente a quien deba reemplazarlo o fije fecha y hora para el sorteo de conjuez, si hubiere lugar a ello.

 

En el presente caso, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó que “en los años 2019 y 2020, y previo a mi ingreso al Consejo de Estado, hice parte de una oficina de abogados que tenía suscrito contrato de prestación de servicios con el INVIMA” y que, por consiguiente, se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, según la cual está impedido: “el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”.

 

Pues bien, de conformidad con el objeto del referido contrato -prestar los servicios de asesoría jurídica altamente especializada para la Dirección General del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima-, así como de las obligaciones específicas allí estipuladas, no se encuentra que la oficina de abogados a la que pertenecía el magistrado José Roberto Sáchica Méndez hubiese asumido la obligación de actuar como apoderado o defensor del Invima.

 

En ese sentido, dado que la interpretación de las causales de impedimento debe efectuarse de forma restringida, el despacho considera que en el presente asunto no se configura el primer supuesto de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el referido contrato de asesoría no implicaba que el magistrado José Roberto Sáchica Méndez se hubiese desempeñado como apoderado o defensor del Invima.

 

De otro lado, respecto del supuesto de haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, la Corte Constitucional sostuvo:

 

9.  La causal de impedimento contenida en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, prevé el potencial compromiso de la imparcialidad del juez por haber conceptuado sobre la materia objeto de debate. La consagración de esta causal de impedimento tiene por objeto evitar que el funcionario judicial que haya prefijado conceptos, o proferido decisiones dentro de un determinado asunto, lo resuelva, para que así se garantice su imparcialidad en la decisión⁵.

 

10.  La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el impedimento por haber manifestado opinión sobre el asunto materia del proceso, consagrado en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, no refiere a cualquier opinión sobre el objeto del proceso. En efecto, la jurisprudencia de esa Corporación ha determinado que el concepto que se emita debe cumplir con dos requisitos: (i) haberse producido extraprocesalmente; y (ii) ser sustancial, de manera que constituya una barrera que comprometa el juicio del juzgador y le impida actuar con libertad e imparcialidad⁶.

 

11.  En relación con el primero de estos presupuestos, la jurisprudencia de ese Tribunal ha establecido que la exigencia consistente en que el concepto haya sido proferido por fuera del proceso, implica que éste sea expresado en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente⁷.

 

12.  En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, la misma autoridad judicial ha establecido que para que una opinión tenga la entidad suficiente para generar la separación del juez del conocimiento del proceso, debe ser sustancial, es decir, “que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación”⁸.

 

En ese orden de ideas, lo sustancial se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídica materia de debate. En esa medida, se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. 

 

 

 

Así pues, no se trata de cualquier pronunciamiento abstracto y general, en tanto que éste debe tener estrecha relación con el asunto que ha de resolver el funcionario. En ese sentido, el ‘(…) concepto extraprocesal del que se exige identidad absoluta sobre el objeto del conocimiento, debe presuponer (…) una motivación profunda, un compromiso intelectual que lo vincule a los hechos que son materia de juzgamiento o, como lo ha señalado recientemente la Sala, debe ser ‘sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que cerca el juicio del juzgador y le impide actuar con libertad’⁹¹⁰.

 

De conformidad con lo anterior, para la configuración del mencionado supuesto, la opinión o el concepto emitido debe tener “identidad absoluta” respecto del objeto del proceso.

 

En el caso concreto, la parte actora solicitó “ordenar al INVIMA que apruebe de forma INMEDIATA el estudio del doctor Eduardo Insignares sobre el dióxido de cloro N 2020108602”, aspecto frente al cual no se encuentra que el magistrado José Roberto Sáchica Méndez se hubiese pronunciado en el marco del aludido contrato de asesoría jurídica.

 

Así las cosas, dado que no se advierte que el magistrado José Roberto Sáchica Méndez hubiese actuado como apoderado o defensor del Invima ni que hubiese proferido conceptos o manifestado su opinión respecto del tema objeto de la demanda de tutela, el despacho estima que la causal invocada no se configura en el caso sub examine, y, por tanto, hay lugar a declarar infundado su impedimento.

 

Por lo expuesto, se

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez.

 

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

BARG

 

 

 

 

1 “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

“(…).

“4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de agosto de 2009, expediente. 37.024, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

3 Corte Constitucional, auto 039 del 22 de febrero de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

4 “De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto”.

5 Original de la cita: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 7 de marzo de 2007 Rad. 26853; reiterado en el Auto del 12 de septiembre de 2007 (M.P. Jorge Luis Quintero Milanés)”.

6 Original de la cita: “Ver, entre otros, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 20 de mayo de 2009 (M.P. Jorge Luis Quintero Milanés), y Auto del 19 de julio de 2000 (M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón)”.

7 Original de la cita: “Auto del 6 de abril de 2005, M.P. Edgar Lombana Trujillo”.

8 Original de la cita: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 5 de julio de 2007 (M.P. Yesid Ramírez Bastidas)”.

9 Original de la cita: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 19 de diciembre de 2000, Radicado 17.844”.

10 Corte Constitucional, auto 265 del 12 de junio de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado