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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - procedencia excepcional de la acción ante vía de hecho

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES - Prevalencia del interés superior del menor de edad: alcance (c. j.)

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES - Prevalencia del interés superior del menor de edad: obligación del Estado de protegerlos contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su residencia habitual

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES - Derecho al adecuado ejercicio de la custodia y cuidado personal de los menores de edad: extensión del cuidado personal a sus representantes legales y a quienes conviven con ellos en los ámbitos familiar, social e institucional (c. j.)

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES - Sujetos de especial protección (c. j.)

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES - Protección integral: definición (c. j.)

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES - La retención arbitraria de los niños efectuada por el padre, al impedirles regresar al hogar materno después de terminado el periodo vacacional, conforme lo dispuesto en la sentencia de divorcio, vulnera sus derechos fundamentales

DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES - Ineficacia de las medidas adoptadas por las autoridades accionadas para garantizar el retorno de los menores de edad al hogar materno (argumentos del Tribunal Superior)

 

 

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado ponente

 

STC10891-2020

Radicación n.° 13001-22-13-000-2020-00206-01

(Aprobado en sesión virtual de dos de diciembre de dos mil veinte)

 

Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020).

 

Se decide la impugnación formulada por Harold Hernán Castillo Cruz frente al fallo proferido el 28 de octubre de 2020 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que accedió a la acción de tutela interpuesta por Jennifer Arrieta Reyes, en representación de sus hijos menores de edad XX y YY, contra aquél, la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Sexto de Familia, la Procuraduría de Familia y la Comisaría de Familia de Canapote, estos tres de esa ciudad, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto que originó la queja.

 

ANTECEDENTES

 

1.     La promotora del amparo, a través de apoderada judicial, suplicó la protección de las garantías esenciales de sus descendientes a la vida, debido proceso, «libre acceso [a] la administración de justicia», igualdad, educación, «prevalencia del interés superior del menor, a tener una familia y no ser separado de ellos (sic)», presuntamente lesionados por los accionados.

 

Rogó, entonces, ordenar a los convocados que realicen i) «las actuaciones tendientes al restablecimiento del derecho de los menores… a no ser separado[s] de su madre»;ii) «un protocolo de riesgo, una vez analizada [su] situación particular… y seestablezcan los mecanismos idóneos para poder dar cumplimiento a la medida»; iii) «la ubicación inmediata de los menores…, como medida de restablecimiento, sacándolos del riesgo»; y iv) «seguimiento serio de este asunto»; exhortar «al demandado a que cese el riesgo a que expone a sus hijos, al separarlos de su madre, a que deje de vulnerar los derechos de los menores..., so pena de las sanciones [a] que allá (sic) lugar»; enviar «circular al Brigadier General... Sanabria Cely o la entidad… competente para este asunto, para que realicen los operativos, necesarios para ubicar el paradero de… Castillo Cruz, con el ánimo del reintegro… de los menores…, de conformidad al numeral 8 del Artículo Tercero del decreto 4799 de 2011»; y ordenar «al fiscal 45 seccional [de] Cartagena… que cumpla el debido proceso, sin retardos ni dilaciones injustificadas, priorizando los derechos de los menores por encima de cualquier derecho».

 

2.     La situación fáctica relevante para definir este caso es la que así se sintetiza:

 

2.1.  En el juicio de «divorcio contencioso» promovido por la accionante contra Harold Hernán Castillo Cruz, con sentencia del 31 de enero de 2019 el Juzgado Sexto de Familia de Cartagena, en lo que aquí interesa, decretó «el divorcio del matrimonio civil efectuado entre [ellos]… el 8 de abril del año 2014[,] por la causal tercera… del artículo 154 del Código Civil»; a modo de sanción, estableció cuota alimentaria a favor de la primera y a cargo del segundo, «consistente en el 10% de [sus] ingresos salariales, prestacionales y extralegales»; respecto de los dos hijos menores de edad de la pareja dispuso que la patria potestad quedaba a cargo de ambos padres mientras que su custodia y cuidado personal lo fijó en cabeza de la madre, señalando el régimen de vistas en cuanto al progenitor. Decisión que, apelada por el demandado, el 8 de abril de 2019 confirmó el Tribunal Superior de Cartagena.

 

2.2.  Señaló la actora que desde el 19 de enero del año en curso, para cuando al padre de los niños le correspondía devolverlos después de compartir con ellos el término del período vacacional que le correspondía, aquél se sustrajo de tal obligación, por lo cual, invocando el canon 311 del Código General del Proceso, ella acudió al Juzgado acusado, el cual el 28 de febrero siguiente dispuso oficiar a la Comisaría convocada «con el fin de realizar el reintegro de los menores… al hogar materno, a su vez, al Procurador Judicial de Familia para que realizara seguimiento del caso y se garantizaran los derecho[s] de los menores; y finalmente, se instó a Harold Castillo a dar cumplimiento a lo ordenado en sentencia de 31 de enero de 2019».

 

2.3.  Con acompañamiento de las autoridades competentes, el 13 de marzo último la referida Comisaría fracasó en la materialización de la diligencia encomendada porque «Harold Castillo no se encontraba en su residencia, ni tampoco los menores…, por lo que… no pudo llevarse a cabo, pues se intentó comunicación telefónica con el señor Harold y este no contestó»; ante ello se reprogramó para el 6 de mayo siguiente, data en la cual nuevamente no «fueron encontrados en su residencia, y de acuerdo a lo manifestado por [un] vecino…[,] se encontraban en Barranquilla, donde una hermana».

 

2.4.  El 3 de julio del año en curso el Juzgado requirió i) a la actora, para que informara la ubicación en la cual posiblemente estaban los menores y su progenitor; ii) a la Comisaría convocada, para que «realizara las gestiones correspondientes para lograr el restablecimiento de los menores a su hogar materno»; el día 29 posterior exhortó al padre de los niños para que indicara su paradero y los devolviera a la madre, so pena de hacerse acreedor a las sanciones de ley; y el 22 de septiembre último reiteró el llamado a Castillo Cruz «para que cumpla con el fallo de divorcio y realice el reintegro de los menores».

 

2.5.  En sede de tutela la quejosa adujo que el padre de sus hijos debió devolvérselos desde el pasado 19 de enero pero no lo ha hecho, «abusando de la patria potestad» que se le otorgó, siendo evidente que huye de la justicia con el fin de desatender la orden de entrega que respecto de éstos dispuso el Juzgado, con complicidad de la Comisaría, pues se filtró la información de los señalamientos para adelantar la diligencia respectiva, incumpliéndose, de paso, la sentencia en la que se fijó en la madre la custodia de los menores, así como lo reglado en los artículos 138 del Código de la Infancia y la Adolescencia, 281 -parágrafo 1º-, 311, 590 -literal c)- y 598 -literal f)- del Código General del Proceso.

 

Señaló que desde tal data no tiene información de ningún tipo respecto de sus hijos y el padre de éstos, situación que les ocasiona un perjuicio irremediable, máxime cuando el retorno de los niños se ha visto imposibilitado por las acciones y omisiones de todos los convocados, pues no han procedido acorde con las cargas que les impone el ordenamiento jurídico.

 

Anotó que el Procurador de Familia asignado a la sede judicial atacada se limita a informar a ésta «cuando son las fechas de las diligencias. Hasta que simplemente le manifestó… que carece de competencia en asuntos penales, dado que como se desconoce el paradero del demandado, le correspondía al procurador en asuntos penales».

 

Afirmó que el 11 de febrero pasado denunció a Castillo Cruz «por los presuntos delitos de ejercicio arbitrario de la patria potestad, el cual, correspondió al… Fiscal Seccional 45, sin que se realizara un estudio de las conductas típicas que posiblemente existan, como lo exige el numeral 6º y 7º del artículo 41 del CIA», ni el investigador designado ha adelantado actuación alguna, tardanza que llevó al defensor público del área de víctimas de la Defensoría del Pueblo - Regional Bolívar a efectuar solicitud de información frente al trámite allí surtido.

 

3.     La petición de amparo se formuló el 14 de octubre de 2020 y al día siguiente la admitió a trámite la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cartagena.

 

LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS

 

1.     El Juzgado Sexto de Familia de Cartagena solicitó «denegar el amparo» porque sus actuaciones «en ningún momento han vulnerado los derechos de la parte actora», en tanto que «no se le está negando el acceso a la justicia, muy por el contrario, se le ha tramitado varias veces su proceso conforme a la ley sustancial y procesal, otra cosa es que el señor Castillo sea renuente a cumplir el fallo, para lo cual se ha movilizado todo el aparato jurisdiccional y administrativo del Estado, sin éxito alguno».

 

2.     El Juzgado Primero de Familia de Cartagena informó que Castillo Cruz «presentó… demanda de Custodia y Cuidados Personales respecto de los menores…, contra… Jennifer Arrieta Reyes; demanda que… fue rechazada mediante auto del pasado 23 de septiembre».

 

3.     La Procuraduría 10 Judicial II de Familia solicitó se «ordene la activación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar… para lograr el restablecimiento de derechos y verificar que… sancionen ejemplarmente al infractor de la orden judicial, especialmente por tratarse de niños a quienes se les están vulnerando todos los derechos familiares contemplados en la Constitución, el Derecho Internacional y Bloque de Constitucionalidad».

 

4.     La abogada Jaimes Rico manifestó que renunció y desistió del poder que le confirió Castillo Cruz para llevar diferentes «procesos en [los] que tenía la facultad de defensa de sus intereses».

 

Agregó desconocer «la ubicación o dirección actual del señor… Castillo Cruz porque desde hace más de 3 meses [sus] conversaciones… son por teléfono o vía whatsapp».

 

5.     La Dirección Seccional Bolívar de la Fiscalía General de la Nación pidió «sedeclare la improcedencia de la acción» porque «siempre ha estado atenta al cumplimiento de… [sus] competencias legales y constitucionales, realizando los trámites correspondientes, solicitando a los Fiscales impulso, celeridad e informes de las investigaciones, realizando seguimientos a través de mesas de trabajo, cuando hay lugar a ellos, siempre respetando el principio de la autonomía de cada Fiscal en la toma de sus decisiones».

 

Refirió no tener «pendiente petición, solicitud, queja o reclamo… del tutelante (sic)», a quien «no [le] ha vulnerado ningún Derecho fundamental», y que, verificado su sistema misional, estableció que efectivamente existe la denuncia asignada a la Fiscalía 45 Seccional, «por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad…, siendo denunciante… Arrieta Reyes y como indiciado… Castillo Cruz», por lo que dio traslado de la demanda tutelar a dicha dependencia.

 

6.     El Fiscal 45 Seccional indicó que «una vez se tengan elementos materiales de prueba, que… permitan enrutar la… investigación, se tomarán las decisiones de fondo a que haya lugar», comoquiera que sólo «cuenta con la denuncia y sin que se hayan allegado los EMP necesarios para tomar una determinación al respecto».

 

7.     El Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana de la Policía Metropolitana de Cartagena rogó se «niegue el amparo constitucional» porque no ha «vulnerado los derechos fundamentales… alegados por el actor (sic)».

 

8.     Harold Hernán Castillo Cruz sostuvo que ha «hecho uso de la Patria Potestad en defensa de los derechos de [sus] hijos y velando por su tranquilidad física y emocional»; que fueron «dos grandes situaciones graves» las que lo impulsaron a tomar la «decisión de restituir los derechos de [sus] hijos…, una ha sido la larga secuencia durante un año de constantes abusos y ejercicios arbitrarios de la custodia entregada a la madre y así se denunció en Marzo/19, la otra y m[á]s sorprendente es la situación delincuencial con las que la madre ha acompañado esta Custodia de los menores…[,] con tal de desarrollar plácidamente su vida personal sacrificó su vida de hogar y de madre a cualquier precio y así lo ha cumplido».

 

Destacó que a través de sus hijos se enteró que Y tuvo un intento de suicidio «provocado por la agresión física y psicológica de las amenazas de la madre», derivadas del hecho de que él la descubrió cuando, aun casada con su padre, sostenía relaciones íntimas con otro hombre; que por ello, «en Enero de 2020[,] [s]e v[io] en la obligación de denunciarla penalmente por los delitos de violencia intrafamiliar, maltrato infantil y violencia sexual contra menor de edad en Marzo y Mayo/20 consecutivamente».

 

Afirmó que «Arrieta Reyes representa un peligro para los menores, ellos han pedido de forma angustiosa que….. “no queremos ver a mamá, es una... que hizo que mi hermanito Y intentara suicidarse”y quien más que ellos mismos deban ser escuchados de viva voz para que puedan relatar los hechos con lujo de detalles (sic)»; que aporta «las pruebas TAMAI llevadas a cabo por la Psicóloga Forense… Gómez Bueno… que permitieron orientar el enfoque adecuado del tratamiento de terapias de psicología orientadas a superar el trauma ocasionado por la accionante en los menores»; y que «los derechos constitucionales de los menores están por encima de los… de la madre o del padre», quienes son meros garantes de sus prerrogativas.

 

9.     La Defensora de Familia del Grupo de Asistencia Médica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Bolívar - Adscrita a los Juzgados de Familia sostuvo que «los derechos de los niños en la actualidad se encuentran vulnerados y desconocidos por las autoridades llamadas a su protección y garantía», lo que torna «necesario que se ordenen todas aquellas medidas por parte de las autoridades administrativas y judiciales, tendientes al restablecimiento de los derechos de los niños…, activando el Sistema Nacional de Bienestar Familiar», comoquiera que «nos encontramos frente a una vulneración de los derechos fundamentales de los niños…, por una decisión unilateral de su progenitor, y que afecta directamente [su] estado emocional…, en cuanto a la negativa de mantener el vínculo afectivo con su progenitora, el cual se torna fundamental para su desarrollo integral».

 

10.   La Comisaría de Familia - Zona Norte - de la Casa de Justicia de Canapote pidió «declarar la improcedencia… de la… acción de tutela, al demostrarse la no vulneración de ningún derecho, además de no haberse cumplido con los requisitos señalados para su procedencia en los términos que señala la ley y la jurisprudencia».

 

11.   La psicóloga forense Gómez Bueno aseveró que el informe psicológico aportado por Castillo Cruz no fue emitido por ella, por lo que la manifestación de éste «atenta contra [su] buen nombre y ejercicio de [su] desarrollo profesional».

 

LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

El a-quo constitucional amparó «los derechos fundamentales de los niños…, invocados por Jeniffer Arrieta en nombre propio y en representación de sus hijos», y en consecuencia, dispuso:

 

…ORDENAR alJuzgado Sexto de Familia de Cartagena, Comisaría de Familia de Canapote, Procurador Judicial de Familia y Policía de Infancia y Adolescencia, que… adopten medidas eficaces y coordinadas, para materializar el retorno de los menores… a la custodia de su progenitora.

 

…ORDENAR a… Castillo Cruz dar cumplimiento a lo ordenado en sentencia de 31 de enero de 2019, y en consecuencia, proceda en forma inmediata con la entrega de los menores… a su progenitora, conforme a las órdenes proferidas por el Juzgado…, con la mediación de la Comisaría…

 

…EXHORTAR a la Comisaría… y Procuraduría de Familia para que… lleve[n] a término el proceso de verificación de garantías de los menores y de ser necesario adopte[n] las medidas de restablecimiento a que haya lugar.

 

…ORDENAR a la Fiscalía Seccional 45 de Cartagena… que priorice y acelere el proceso penal seguido contra… Castillo Cruz, así mismo, adopte las medidas necesarias para devolver a los menores… al hogar de la madre, dentro de ellas ordenando su captura de ser necesario y prohibiendo de (sic) salida del País, sin perjuicio de las medidas que deberá adoptar el Juzgado…

 

Para tomar tal decisión, en lo medular, sostuvo que:

 

…que pese a las actuaciones desplegadas por las autoridades accionadas…, no ha sido posible realizar la respectiva diligencia de entrega de los menores al hogar materno, ante la clara reticencia del padre a darle cumplimiento a la orden judicial.

 

…el accionado Harold Castillo ha puesto en riesgo los derechos fundamentales de los menores, al quebrantar la decisión proferida en sentencia de 31 de enero de 2019 que dispuso la custodia y cuidado de los niños en cabeza de la progenitora y aquí accionante, sustrayéndose a la obligación de retornar a los menores con su madre, en la fecha fijada, aduciendo hechos que ya fueron debatidos en sede judicial, y que concluyeron, precisamente, con el otorgamiento de custodia y cuidado personal de los niños a la accionante, no existiendo ninguna otra decisión modificatoria de la misma, pues, pese a que manifiesta haber presentado demanda de custodia y cuidados personales respecto de los menores…, contra… Arrieta Reyes, la misma fue rechazada el 23 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero de Familia de Cartagena, siendo dicho canal el conductor regular para hacer valer sus derechos y no tomar la justicia por su propia mano.

 

…quien detenta legalmente, en la actualidad la custodia y cuidado personal de los menores es la progenitora, decisión que conforme al material probatorio incorporado a la presente actuación, no ha variado, luego, cualquier modificación que se realice al respecto debe ser adelantada ante las autoridades competentes, y no mediante acciones arbitrarias, en esa medi[d]a, hasta que se adopte una decisión en contrario, en garantía al debido proceso, la custodia debe permanecer en cabeza de la progenitora.

 

Así las cosas, es indiscutible la vulneración de los derechos fundamentales de los menores, por parte de su padre, al impedirles el retorno al hogar materno, que se reitera, no ha sido modificado por ningún funcionario competente.

 

…las actuaciones desplegadas por el Juzgado…, Ministerio Público, Comisaría… y Policía de Infancia y Adolescencia, si bien han sido acordes a lo solicitado por la peticionaria, han resultado ineficaces…, por lo que, en aras de garantizar los derechos fundamentales de los menores, resulta necesario que de manera conjunta desplieguen acciones más contundentes y eficaces encausadas a lograr la materialización del retorno de los menores… a su entorno familiar materno, tal como se dispuso en sentencia proferida el 31 de enero de 2019.

 

Y esto debido a que Harold Castillo en franca rebeldía y desatención a las decisiones judiciales, ha venido promoviendo acciones judiciales, se ha enterado de acciones en su contra y respondido como en este caso, sin que las autoridades logren dar con su paradero.

 

…Finalmente, refiere la promotora de amparo que ha adelantado denuncia en contra de Harold Castillo, por los presuntos delitos de ejercicio arbitrario de la patria potestad, que correspondió al Fiscal Seccional 45, sin que la misma se haya tramitado, por lo que… al estar de por medio derechos fundamentales de los niños, amenazados por el comportamiento arbitrario e irregular de su padre, con abierta transgresión de un fallo judicial, se debe ordenar a la Fiscalía priorizar e impulsar el proceso, tomando todas las medidas a su alcance, dentro de ellas órdenes de captura de ser necesario y prohibición de salida del País.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

La incoó Harold Hernán Castillo Cruz insistiendo en los planteamientos que expuso al dar respuesta a la solicitud de protección, enfatizó pretender que a sus hijos «se les conceda el Derecho Constitucional a ser escuchados y a decidir», y solicitó «se revise la situación desde la óptica de los menores, como pueden sentirse ellos ante la delicada situación no sólo del ambiente disfuncional que les ofrece la madre, eso es tan sólo el rasguño, es que la madre sabe que ellos son los principales testigos de sus actuaciones».

 

CONSIDERACIONES

 

1.     Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

 

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.

 

2.     Acorde con ello, en los precisos casos en los cuales el funcionario respectivo incurra en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial.

 

Si bien los falladores ordinarios tienen la libertad discreta y razonable para la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, los jueces constitucionales pueden inmiscuirse en su función cuando aquéllos incurren en una flagrante desviación del mismo.

 

Al respecto, la Corte ha manifestado:

 

…el Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si ‘se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado...’(Resaltado fuera del texto)(CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 00183; reiterada en STC, 16 abr. 2015, rad. STC4269-2015).

 

Así pues, se ha reconocido que cuando el Juez se aparta de la jurisprudencia, sin aportar argumentos valederos, o cuando se presenta un defecto sustantivo en el proveído, entre otros, se estructura la denominada «vía de hecho».

 

3.     Por ese rumbo, al contraponer lo definido por el Tribunal a-quo con los cuestionamientos exteriorizados frente a ello por el impugnante, rápidamente se advierte el fracaso de su disenso.

 

Lo dicho, porque al auscultar el trámite atacado se observa que efectivamente la custodia y cuidado personal sobre los niños involucrados en este asunto fue dejada en cabeza de su madre, la aquí accionante, sin que a la fecha exista decisión judicial o administrativa alguna que, tras el trámite respectivo, incluso escuchando a los menores de advertirlo necesario, haya modificado tal determinación, de allí que el comportamiento del padre de éstos, al retenerlos,  resulte clara y voluntariamente opuesto a lo resuelto por la jurisdicción, correspondiendo a los restantes convocados agotar todas las actuaciones que estén a su alcance para lograr que retornen al hogar materno, garantizando el interés superior que les asiste como sujetos de especial protección por parte del Estado.

 

En cuanto al referido interés superior de los menores de edad, en consonancia con el ejercicio de su custodia y cuidado personal, esta Sala ha dicho que:

 

La temática que brota del caso presente impone evocar que en los juicios cuya discusión entraña «derechos» de los niños, niñas y adolescentes el actuar de las partes y el operador de «justicia» debe guiarse siempre por el respeto y conservación del interés superior de esa población. Es indudable la inclinación de nuestro sistema interno por cristalizar tal prelación, pues en varias de sus disposiciones plasma ese mandato de categoría «constitucional».

 

Recuérdese cómo el artículo 44 del texto supralegal después de enunciar algunos de los «derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes» destaca que ellos «prevalecen sobre los derechos de los demás». Preceptiva que está en sincronía con herramientas internacionales sobre la materia, ratificados por Colombia, como la Convención de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, cuyo artículo 3º es enfático al disponer que «[e]n todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

 

En armonía con ese parámetro, el artículo 8º del «Código de Infancia y Adolescencia» explica que «[s]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes».

 

Por manera que no hay espacio a duda del marcado deseo de anteponer los «derechos de los niños, niñas y adolescentes» frente a cualquier otra circunstancia cuando aquellos estén en amenaza y corresponda preservarlos.

 

En esa misma dirección, se tiene que el artículo 41 ibídem establece que el  «Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá», entre otras cosas, «[r]esolver con carácter prevalente los recursos, peticiones o acciones judiciales que presenten los niños, las niñas y los adolescentes, su familia o la sociedad para la protección de sus derechos» (num. 7) y «[p]rotegerlos contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual» (num. 28) (negrillas y subrayas fuera de texto).

 

Uno de tales «derechos» precisamente versa sobre un adecuado ejercicio de su «custodia y cuidado personal», toda vez que el canon 23 ejúsdem es claro al pregonar que:

 

Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.

 

Significa que los mencionados sujetos de especial protección merecen un tratamiento «prevalente» tanto de sus «progenitores» como de todas las dependencias oficiales a quienes ha sido confiada la misión de resguardar sus «prerrogativas», prevenir cualquier agravio en éstas, atenderlos cuando ello eventualmente ocurra y restablecerlas cuando sea procedente. Previsiones que cobijan, por supuesto, a las «autoridades jurisdiccionales» dotadas de competencia en disputas que involucran «derechos de aquéllos».

 

En tal orden, resulta insoslayable que dichos juzgadores deben procurar la salvaguarda del «interés superior del niño, niña o adolescente» durante el «proceso judicial» y después de éste cuando sea indispensable adoptar medidas tendientes a materializar el «fallo»; pues, avalar lo contrario, es decir, la inejecución de la «sentencia» que «protege» tales «prerrogativas», sería tanto como conformarse con una finalización formal del litigio, aun cuando ella no apareje el restablecimiento real de los «derechos del menor».

Total que, tratándose de la «población» en comento y la importancia de sus «garantías»,  no es suficiente la emisión y ejecutoria de la «sentencia», sino que es menester además poner en marcha todo cuanto instrumento sea necesario para acatar cabalmente las directrices expedidas justamente para su goce efectivo, cuando excepcionalmente así se requiera, en vista que de otra forma no se alcanzaría el fin de «protección integral» consagrado en el inciso 1º del artículo 7º del aludido compendio, según el cual:

 

Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior (destacado propio).

 

Al efecto, vale la pena citar lo siguiente:

 

En punto de la restitución del infante al núcleo familiar paterno, debe recordarse que la Constitución Política propende por la protección reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la regla 44 y en otras disposiciones, como desarrollo del principio de la supremacía constitucional. Precisamente consigna el indiscutido apotegma: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44. C. N.)  (…) El constituyente de 1991 consagró la calidad de sujetos de especial protección por parte del Estado para los niños, las niñas y los adolescentes, autorizando la protección integral, el interés superior  y la prevalencia de sus garantías  respecto de los demás sujetos de derecho, (…) lo cual tiene su fuente en la trascendencia que revisten en la especie, formación con valores indispensables para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores (STC14991-2018) (CSJ STC4320-2019, 4 abr., rad. 2019-00058-01).

 

Y por ese sendero, para respaldar el fallo que resguardó los derechos invocados ante una situación simétrica a la de ahora, in extenso, dejó por sentando esta Corte que:

3. En el sub examine, aparece pacífico que el Juzgado… mediante «sentencia»… «otorgó la custodia definitiva» del «menor» a… Arenales Muñoz, y con posterioridad «la madre de aquél» impidió el acatamiento del «fallo» porque se lo llevó sin justificación, sacándolo de la órbita de «cuidado personal del progenitor».

 

Tal suceso… no fue discutido por las «autoridades» querelladas ni por la ascendiente materna del «infante», quien al intervenir en este trámite no lo negó, por el contrario asintió que «viv[e] con [sus] hijos y [su] sobrina…; de modo que [sus] hijos no corren peligro alguno de abuso», refiriéndose también al «menor» en cuestión.

 

Desde esa perspectiva, entonces, efunde diamantino que ella ha entorpecido el «cabal cumplimiento del fallo» pronunciado en dicho pleito familiar, y su proceder probablemente ha incidido negativamente en el bienestar del «niño», en tanto… es claro que ha sido sometido a un cambio áspero e ilegitimo de sus condiciones habituales de vida, cuando ambos representantes han debido atenerse con estrictez a la reglamentación dictaminada por el enjuiciador de la causa; pues no se olvide que fue precisamente en ese entorno «jurídico-procesal» donde ventilaron sus posturas antagónicas sobre el «bienestar del niño» y el «juzgador» adoptó la fórmula que, por lo menos por ahora, estimó más adecuada para proveerle un ambiente sano, estable y confortable.

 

Luego, cualquier actuación realizada en sentido adverso supone desconocer tales móviles del «funcionario» y, por ende, arriesgar el «estado momentáneo de bienestar del infante», por lo menos, se insiste, el que apreció el «fallador».

 

En un asunto parecido, mutatis mutandis, se dijo:

 

Recuérdese, el cambio inicial de residencia del menor no fue una decisión consentida por la madre, y en razón de ello se promovió el juicio auscultado, no siendo adecuado para un niño de tan corta edad (2 años) un nuevo desprendimiento familiar (…) Aunado a lo dicho, media una sentencia judicial que delegó en (…) el cuidado del hijo común, por lo cual, las partes deberán atenerse a tales resultas mientras esa providencia surta efectos jurídicos (STC14991-2018).

Adicionalmente, destáquese que, tal como se tiene sentado, «[d]irimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna, [en principio], inmutable y definitivo» (STC5369-2015)

 

Así, como aquí no se trata de favorecer propiamente a alguno de los adultos en conflicto, sino de velar por el verdadero «bienestar» del «niño», tampoco se acogen los planteamientos de la «progenitora», quien debe avenirse al «fallo» pluricitado mientras estén vigentes las motivaciones que lo sustentan y «otra autoridad competente» no disponga cosa distinta(ibídem).

 

4.     Lo dicho se torna suficiente para respaldar la determinación de primer grado, comoquiera que mientras no sufra alguna modificación la sentencia que, tras analizar las particularidades del caso, fijó la custodia y cuidado personal de los menores en cabeza de su madre, los involucrados deben acatar lo allí definido por la jurisdicción, al gozar ello de la doble presunción de acierto y legalidad.

 

DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.

 

Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados y oportunamente envíense las actuaciones respectivas a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

 

 

 

 

 

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

 

 

 

 

 

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

 

 

 

 

 

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

 

 

 

 

 

LUIS ALONSO RICO PUERTA

 

 

 

 

 

 

 

 

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

 

 

 

 

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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