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OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado ponente

 

STC7020-2019

Radicación n.° 11001-22-10-000-2019-00196-01

(Aprobado en sesión de veintinueve de mayo de dos mil diecinueve)


 

Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019).


 

Se dirime la impugnación del fallo de 9 de mayo de 2019 dictado por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en la salvaguarda de Nixon William Melo contra el Juzgado Sexto de Familia de esta ciudad, extensiva al de la misma especialidad y categoría de Soacha, así como a los partícipes en la radicación 2019-00338.

 

ANTECEDENTES


 

1. El actor exigió la protección del debido proceso, acceso a la administración de justicia, y derechos del menor, presuntamente infringidos por el querellado para, en su lugar, ordenarle «emitir una orden de entrega del menor xxx, a fin de hacer efectiva la sentencia de 24 de enero de 2017 y que disponga lo necesario para verificar las condiciones físicas, psicológicas, familiares y de derechos del menor».

2. En respaldo dijo que el «Juzgado de Familia de Soacha» le asignó la custodia de su descendiente en forma compartida con Yidy Zuleyka Ordóñez Aguirre, su progenitora, y determinó que cada quien la ejercería durante un (1) año completo, iniciando ella en 2017, luego él en 2018 y así sucesivamente.


 

Empero, Ordóñez Aguirre desatendió tal directriz, por lo que en 2018 informó al despacho de tal situación y éste la requirió para que pusiera el menor a su disposición y fijó el 16 de marzo de esa calenda para que hiciera la entrega respectiva, pero aquélla hizo caso omiso a tal llamamiento, motivo por el que entabló ejecutivo por obligación de hacer ante la sede criticada, que «negó el mandamiento de pago» instado, por lo que recurrió en reposición y subsidiariamente apeló; no obstante, ese estrado mantuvo en pie su postura el 26 de marzo de 2019 y declaró improcedente la alzada, lo que traduce vía de hecho que debe ser corregida.


 

3. La Procuraduría General de la Nación indicó que la vía para efectivizar la prerrogativa en pugna es diversa a la ejercitada por el sedicente.


 

Yidy Zuleyka Ordoñez Aguirre se pronunció y expuso que han existido actos de violencia por parte de William Melo hacía su infante, por lo que instauró una medida de protección y obtuvo una «medida provisional» consiste en exhortar al ofensor para que cese las agresiones hacía su primogénito.


 

Los demás implicados guardaron silencio.


 

4. El a quo negó el ruego tras colegir que no hay yerro que superar, pues la salida atacada está fundada en un discernimiento respetable (folios 91 a 100, cuaderno 1).


 

5. Impugnó el inconforme insistiendo en sus argumentaciones iniciales (folios 110 a 11, cuaderno 1).


 

CONSIDERACIONES


 

1. El discrepante aduce que la sede criticada incurrió en un desatino al haber dejado de adelantar la coacción que entabló en procura de hacer cumplir una directiva jurisdiccional que estableció a su favor el derecho a ejercer la custodia de su descendiente, pretextando no ser dable atender tal postulación legal.

 

De ese sustrato se extrae que lo ansiado por el disidente es que sean invalidados los interlocutorios de 14 y 26 de marzo de 2019 y, en su remplazo, se ordene dar curso al elenco con el que busca efectivizar la directiva a que alude su postulación tuitiva.


 

2. Del contenido de las providencias confutadas (autos de 14 y 26 de marzo de 2019), surge nítido que el estamento censurado encontró que era imposible abrir paso a la coacción implorada por el impulsor, ya que, según adveró, la senda establecida por el legislador para materializar los efectos del fallo que definió lo atinente al ejercicio de la custodia de su hijo, lo es el trámite incidental que debe seguirse en el legajo en que se reguló tal aspecto familiar.


 

Sobre el punto, esa sede exteriorizó que «es inejecutable lo concerniente a la entrega física del menor», y para sustentar tal raciocinio citó un precedente según el cual


 

(…) el competente para hacer cumplir el régimen de visitas impuesto a través de decisión judicial, es el juez de familia que la profirió, quien previo trámite incidental donde escuchará a las partes y decretará las pruebas que estime necesarias, adoptará las medidas que sean conducentes para su cumplimiento, según su sensato juicio.


 

3. Analizada tal postura a la luz de las normas que regulan esa materia en el régimen jurídico nacional (custodia y cuidado personal de un menor), la Sala coincide con el «Juzgado Sexto de Familia de Bogotá» y, por ende, se aparta de la tesis sostenida por la Corte Constitucional en T431-2016 en el sentido de que para hacer cumplir el proveído que «reguló la custodia de un menor» no es viable entablar «ejecución por obligación de hacer»ya que ello equivaldría a cosificar a la persona humana, con lo cual se quebrantaría su dignidad y otros tantos privilegios que son inherentes a su condición natural.


 

Con mayor razón cuando, como en este caso, se trata de un problema que involucra, en estrictez, a un sujeto de especial protección constitucional (art. 44 C.P.N.), cuyos derechos ostentan un carácter prevalente sobre cualquier otro y deben, por tanto, ser respetados por el Estado, la Sociedad y la Familia, que son los encargados de asegurar su realización y desarrollo integral.


 

Empero, no es posible sostener, como lo hicieron el estrado criticado y esta Sala en STC11867-2016, STC17234-2017 y STC6990-2018, que para resolver tal conflicto se debe promover un «incidente» ante el funcionario que emitió la directriz que se busca hacer cumplir, es decir, el que definió lo concerniente a la custodia del infante, toda vez que el precepto 127 del Código General del Proceso advierte que «solo se tramitaran como incidente los asuntos que la ley expresamente señale (….)», y en este supuesto no hay una disposición que autorice ventilar esa discrepancia por esa cuerda procesal, lo que deja sin sustento dicho razonamiento.


 

Desde esa perspectiva, es del caso expresarlo dada su relevancia para la definición de este suceso, lo que sí procede para zanjar esa clase de disputas, verbi gratia, las enderezadas a hacer cumplir la sentencia que reguló la custodia del menor, es el trámite establecido en el precepto 311 del Código General del Proceso, según el cual «la entrega de incapaces podrá solicitarse en cualquier tiempo, ante el juez o tribunal que lo haya ordenado (….)», con la advertencia de que «en esta clase de entregas no se atenderán oposiciones».


 

4. Bajo esa lógica, bien pronto se percibe el defecto procedimental cometido por la sede cuestionada, quien pese haber comprendido que carecía de competencia para efectivizar los efectos emanados de la sentencia que definió la custodia del hijo de Nixon William Melo, bajo el entendido que esa atribución la tiene privativamente el operador judicial que definió con antelación dicho conflicto interpersonal de intereses, o sea al Juzgado de Familia de Soacha, se abstuvo de enviar el diligenciamiento a ese órgano para que se pronunciara dentro del marco de sus competencias en torno al «conflicto familiar» suscitado entre los «padres del menor» envuelto en la reyerta.


 

Tal omisión es trascendente porque aunque ese estamento dejó sentado que no procedía el «mandamiento ejecutivo» al ser inejecutable la prestación de hacer cuya realización se quiso forzar por esa vía, lo cierto es que su justificación lo fue, en gran medida, el hecho de ser la autoridad judicial de Soacha la habilitada para solventar tal conflicto, pues así lo reveló en sus argumentaciones plasmadas en los proveídos de 14 y 26 de marzo de 2018, de donde se sigue que era su deber enviarle la actuación para que arbitrara lo pertinente.


 

Por ende, en coherencia con lo antelado, se revocará el desenlace opugnado y, en su lugar, se dispensará el resguardo, para lo cual se prevendrá al estamento encartado a fin de que remita la actuación (el ejecutivo por obligación de hacer) a su homólogo en Soacha para que este proceda como lo dispone el precepto 311 del Estatuto Procesal Civil (Ley 1564 de 2012) y de ese modo materialice los efectos de la «sentencia» que dictó el 24 de enero de 2017 en el plenario de «custodia» seguido por Nixon William Melo frente a Yidy Zuleyka Ordóñez Aguirre, para lo cual podrá practicar la diligencia respectiva en el sitio donde se encuentre el «menor» materia de tal «entrega».


 

DECISIÓN


 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, REVOCA la sentencia impugnada y, en su lugar, CONCEDE el amparo invocado por Nixon William Melo contra el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá dentro del negocio ya referido. En consecuencia, dispone:


 

PRIMERO: DEJAR sin efecto los autos de 14 y 26 de marzo de 2019 proferidos por el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, así como todas las demás actuaciones que de ellos dependan, dentro del compulsorio que Nixon William Melo promovió frente a Yidy Zuleyka Ordóñez Aguirre de radicación 2019-00338. A su vez, se le ordena a ese estrado que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, remita las diligencias al Juzgado de Familia de Soacha para lo pertinente.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado de Familia de Soacha que dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del plenario No. 2019-00338, proceda conforme lo dispone el canon 311 de la Ley 1564 de 2012, en procura de hacer efectivos los efectos de la sentencia de 24 de enero de 2017, dictada en el negocio No. 2014-00449, teniendo en cuenta, en todo caso, lo dispuesto en las precedentes motivaciones.

TERCERO: COMUNÍQUESE por el medio más expedito al estrado entutelado, al Juzgado de Familia de Soacha, remitiéndoles copia de esta sentencia, así como a todos los interesados y envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE


 


 


 


 


 

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Presidente de Sala


 


 


 


 


 

MARGARITA CABELLO BLANCO


 


 


 


 


 


 

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO


 


 


 


 


 

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO


 


 


 

LUIS ALONSO RICO PUERTA


 


 


 


 


 


 

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ


 


 


 


 


 

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA


 

 

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